Finalmente tendremos en la República Argentina la ley de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública y por cohecho internacional, aprobada el 8 de noviembre de 2017 por el Congreso de la Nación.

Mucho se viene hablando sobre corrupción y transparencia en los últimos días, y particularmente en el último añosobre ésta ley y Compliance. Quizás ésta última, una palabra relativamente novedosa para algunos, pero no tanto para otros. Es que el grupo de Compliance Officers u Oficiales de Cumplimiento que venimos trabajando en la materia desde antes que esta ley sea siquiera una idea en nuestro país, tuvo una tarea difícil al momento de crear una cultura, generar conciencia y asegurar que esto sería un hecho inexorable, en un contexto país como el argentino.

Recuerdo hace 10 años atrás cuando daba mis primeras capacitaciones sobre compliance, como la incredulidad de la audiencia se ponía a flor de piel, al momento que mencionaba las consecuencias que podía generar un hecho de corrupción, o los diferentes procesos que debían cumplirse para realizar determinadas actividades, como así también el comportamiento que debía tenerse frente a eventuales conflictos de interés con su consecuente plan de mitigación de riesgo y procedimiento de reporte, o la prohibición de recibir obsequios comerciales de determinado valor que pudieran influenciarlas decisiones de los involucrados.

Sin ir más lejos, estábamos dentro de uno los países con índice de percepción de corrupción más altos del planeta (según el mapa de Transparency International). Sin perjuico de ello en las empresas empujábamos para adoptar comportamientos propios de culturas transparentes derivados de nuestras casas matrices.

Nos sucedía entonces que teníamos que ser innovadores en la comunicación y en los entrenamientos, pues la cultura no puede generarse con la voz de una sola persona.Había que encontrar empresas que estuvieran hablando el mismo idioma, y que tuvieran la desinteresada intención de marcar un camino. Así entre distintos Compliance Officers intentábamos compartir experiencias en educación y entrenamientos que pudieran nutrirnos. Dar charlas cruzadas para que los empleados de una u otra empresa vieran que no estaban solos. Debíamos demostrar que determinados controles que se implementaban, a pesar de generar más trabajo, sin dudas permitían realizar negocios más saludables y sostenibles en el tiempo. Debíamos explicar que las políticas de cumplimiento o de integridad debían respetarse sin importar lo que hicieran otros. Más aún, al comienzo los Compliance Officers debíamos explicar cuál era nuestra función; en qué consistía nuestro trabajo; cómo interactuábamos con los negocios; cómo detectábamos inconsistencias. Muchas veces se descreía de nuestro rol.

Es que a pesar de lo que un gran grupo de la sociedad piensa, existen muchas empresas que trabajan en temas de Compliance y en la generación de Cultura Ética desde hace décadas. Hay empresas que toman la ética como una forma de hacer negocios. En cierta medida por el convencimiento en sí mismo de creer en sus propios valores, pero no es menos cierto que también se toma esta filosofía pues hay infinidad de estudios que demuestran que las compañías más éticas obtienen mejores resultados financieros. Sin dudas no es tarea sencilla. Hoy estas empresas, se encuentran en mejor situación que otras, para adaptarse a la nueva ley, o mejor dicho para comunicarla a sus empleados como un avance nacional, y una confirmación de que “hacer lo correcto es la única forma de hacer negocios”. La adaptación sin embargo sería propia de quien hoy no la estuviera cumpliendo.

En lo personal, y muchos coincidirán, entiendo que un Código de Conducta o un Programa de Integridad, no están simplemente para tenerlos escritos sino más aún para incorporarlos como parte de la cultura. Posiblemente la ley tenga una fuerza superior que haga que todos se adapten más rápido por temor a sus consecuencias, pero de todos modos, no podemos olvidarnos de la importancia del entrenamiento y entendimiento hasta el punto de incorporarlo como propio. Me refiero a lo que significa la implementación de un Programa de Integridad robusto acorde a las necesidades de la empresa, y una generación de cultura que debe ir desde el mayor responsable jerárquico de la empresa hasta el último eslabón de la cadena. Lo mismo pienso respecto a la ley, es decir, no está solo para tenerla escrita sino más bien para incorporarla como parte de la cultura de un país y para que sea cumplida y respetada incorporándola a una filosofía de vida.

Se ha dado un paso bien importante sin dudas, aunque considero que todavía queda un gran camino por recorrer, para que seamos un país convencido que la corrupción mata, y que la transparencia da vida y genera progreso.

Habrá que ver cómo madura la cultura del país. En las empresas se promulga que la cultura se hace por todos y cada uno de sus empleados. Es responsabilidad de todos cumplir las normas y reportar las inconsistencias. Lo mismo debe suceder a nivel país. La responsabilidad debe ser de todos, ya sean público o privado, empresario o empleado, emprendedor o meramente un ciudadano. A todos nos cabe la responsabilidad cívica de promover los negocios transparentes si queremos ser una gran nación, no solo en el mundo corporativo sino en cada uno de los emprendimientos en los que nos embarcamos.

La ley:

La ley de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas por delitos cometidos contra la Administración Pública y Cohecho Transnacional, al día de la fecha de la redacción de este artículo, no ha sido publicada aún en el Boletín Oficial, sin embargo ya sabemos por publicación de lo aprobado en las Cámaras de Diputados y Senadores, lo que establecerá una vez que tenga fuerza de ley.  Es que el 8-11-2017 la Cámara de Diputados aprobó con 144 votos afirmativos, 6 negativos, 31 abstenciones y 74 ausencias, el proyecto modificado por Senadores el 27-09-2017. Recordamos que la primer Mesa de trabajo abierta, organizada por la Oficina Anticorrupción, para debatir los principales ejes y desafíos del proyecto de ley se realizó el 02-06-2016 y el 20-10-2016 el Poder Ejecutivo ingresó al Congreso el primer proyecto de ley. Ha sido una ley donde ha existido participación y opinión de varios sectores de la sociedad.

El principal objeto de esta ley es la ampliación de la responsabilidad penal a las personas jurídicas privadas por delitos cometidos contra la administración pública entre los que se encuentran el cohecho y el tráfico de influencias ya sea nacional como transnacional; los Balances e informes falsos agravados; las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, la concusión prevista en el art 268 del Código Penal; y el enriquecimiento ilícito.

Las personas jurídicas serán responsables por los delitos mencionados que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, aún si el autor fuese un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, si la persona jurídica hubiese ratificado la gestión aunque fuere de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para la empresa.

Surgen algunos interrogantes, como por ejemplo:¿cómo se resolverán las eventuales y supuestas ratificaciones tácitas?, ¿acaso el mero silencio de una empresa sería suficiente para determinar que estamos frente a una ratificación tácita de una acción supuestamente cometida por un tercero?¿Y cómo se evaluará si las acciones de terceros generaron un provecho para la persona jurídica o no? Más aún, ¿cómo se definirá si ese provecho, que puede eventual e indirectamente generarse, ha sido deseado por la persona jurídica o no, ha sido buscado o impulsado por la persona jurídica o no? ¿Valdrá la opinión del Compliance Officer? ¿Valdrá la opinión del líder de la empresa? ¿Hasta qué punto una empresa puede evitar acciones cometidas por terceros, sin autorización y sin que fuera informada?¿Podría ocurrir también que un tercero considere que un resultado es provechoso para alguien, pero éste último por el contrario considerar que no hay ningún beneficio en ese resultado no deseado ni buscado, más bien contrariamente, un perjuicio mayor?

Considero que para dar una respuesta justa a estos interrogantes será primordial considerar los antecedentes de la empresa, el programa de integridad y los valores y filosofía que la empresa promulga internamente a sus colaboradores ya sean empleados o socios comerciales.

Aparece en el artículo sexto la posibilidad que la persona jurídica sea pasible de responsabilidad y condena, aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido. Nobleza obliga mencionar que se ha incluido en el mismo artículo “siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica”. Pero he aquí otro interrogante ¿cómo será juzgado ese umbral de tolerancia?, ¿Existirá la tolerancia tácita acaso? Quizás habría sido preferible que la ley refiera a la concreción de una acción concreta tendiente a impulsar el ilícito y no a la “tolerancia”, a fin de evitar interrogantes o interpretaciones desiguales, como pudiera suceder por ejemplo en un caso así: Si la empresa ha hecho todo lo que estaba a su alcance para que en su ámbito de control e influencia se cumpliera con la mayor transparencia posible, pero aparece un eventual hecho ilícito cometido por un tercero ajeno a la persona jurídica, que el juez entiende que la empresa “tácitamente” aprobó dicha gestión con su silencio, pero producto quizás de ni siquiera conocer el hecho, sumando que esa persona humana nunca logra identificarse en la investigación ni por tanto juzgarse, pero que si el hecho existe, en apariencia podría suceder que fuera consecuencia de que la persona jurídica “aparentemente” lo haya “tolerado”.

Solo la jurisprudencia nos traerá luz sobre cómo se resolverá. Entiendo que la incorporación de ese articulado radica en empujar a las empresas a tener un Programa de Integridad robusto, haciendo que lo cumplan no solo sus empleados sino también los terceros que participan en la cadena de valor, y a desincentivar que las empresas se escuden en acciones de terceras personas para deslindarse de responsabilidad. Sin perjuicio de ello digo, que importante será para quienes deban aplicar esta ley, conocer cómo funcionan los Programas de Integridad y cuál es el rol que tienen los Oficiales de Cumplimiento. Entender que estos no se limitana detectar acciones indebidas sino más bien diría que su rol más importante es el de prevenir y crear una cultura de transparencia. Los oficiales de Cumplimiento más que ser los últimos responsables, en mi opinión, cumplen un rol fundamental en la generación de cultura transparente y prevención de la corrupción tanto en las empresas como en la sociedad. Asimismo será igual de importante comprender acabadamente si la Empresa ha hecho todo lo que estuvo a su alcance para evitar un hecho ilícito realizado por un tercero, teniendo un Programa de Integridad robusto e incorporado a su filosofía de hacer negocios, y no tan solo penalizarla sin comprender los esfuerzos realizados. Comprender que existen empresas que lejos de tolerar acciones indebidas, invierten dinero, recursos, y tiempo en crear una cultura ética. Las empresas no están ajenas a que a pesar de tener un programa de integridad robusto, aparezca un individuo infiel, o alguien sin medir consecuencias tome alguna decisión equivocada sin el aval ni la autorización debida.

El artículo 8 de la ley brinda ciertas pautas para la graduación de las penas. Es que esta ley tiene como objetivo el de “(…) dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la administración pública por medio de la implementación de programas de integridad, y cooperen con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal (…) La amenaza de sanción a las personas jurídicas y la posibilidad cierta de mitigar su responsabilidad cuando hubieren colaborado en la prevención y detección de los delitos contra la administración pública son herramientas para aumentar la prevención de la corrupción (…)” (NOTA: Texto del proyecto de ley ingresado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación el 20 octubre de 2016),

Las Penas que establece esta ley ha sido un capítulo de larga discusión entre los expertos consultados. Algunas propuestas iniciales establecían multas que iban entre el 1% y el 20% de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica hubiere tenido en el ejercicio anterior a la comisión del delito. En este sentido se puso de resalto que las penas debían contener cierta proporcionalidad por un lado, y que por otro, no había razón en el derecho penal para que las penas estén relacionadas a la facturación de la empresa. Fue así que finalmente en la ley se siguieron parámetros ya conocidos por el derecho penal argentino para establecer las penas entre dos (2) y cinco (5) veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener. Adicionalmente otras posibles sanciones como suspensión total o parcial de actividades; suspensión para participar en concursos o licitaciones públicas o actividades vinculadas al Estado; pérdida o suspensión de los beneficios estatales; publicación de la sentencia, etc.

Considero que uno de los principales agregados que ha tenido la presente ley respecto a versiones anteriores y que está alineado con su intención preventiva como ya he comentado, es el Artículo 9 que establece las condiciones para que aplique la exención de la pena. Este fue otro de los puntos intensamente discutidos. De no existir esta posibilidad, por más que una empresa tuviera un Programa de Integridad robusto, tuviera una conducta intachable, o fuera una de las compañías más éticas del mundo, tendría consecuencias gravosas haciendo caer el objetivo principal de esta ley que es la prevención de delitos, la generación de cultura transparente y el reporte de conductas indebidas.

Existirá la exención de la pena según el artículo 9 de la ley, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

(a)  Espontáneamente denuncie la comisión de un delito incluido en esta ley, detectado como consecuencia de una investigación interna

(b) Se hubiere implementado un Programa de Integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la ley, con anterioridad al hecho que diera lugar a un delito en los términos de esta ley.

(c)  Devuelva el beneficio indebido obtenido.

No me extenderé demasiado en lo que es un Programa de Integridad pues eso es merecedor de un artículo propio. Los invito a leer los artículos 22 y 23 de la ley donde encontrarán las pautas básicas que debe comprender un Programa de Integridad.

Sin embargo, sí me parece oportuno detenerme en que un Programa de Integridad deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, tal como manda la ley. Un Programa de Integridad no es copiar/pegar programas existentes, sino que debe ser realizado a conciencia y aplicado diariamente. Previamente al diseño de un Programa de Integridad debiera efectuarse un análisis de riesgo de la empresa para poder comprender acabadamente las situaciones a las cuales la empresa podría eventualmente enfrentarse teniendo en cuenta el rubro en el que desarrolla su actividad, sus interlocutores, sus empleados, sus procesos y métodos de control etc.

Sin temor a ser reiterativo, es bien importante que un Programa de Integridad no sea solamente un Código de Conducta, escrito y colgado en una web, pues un Programa de Integridad debe ser debidamente comunicado, explicado, realizarse entrenamientos sobre el mismo, lograr que todos lo entiendan y lo vivan. Para que el Compliance sea vivido, hay que hablar de ello con abundante frecuencia por no decir todos los días y que el mensaje baje de arriba hacia abajo, siendo el directorio de la empresa el que levante el guante y demuestre el comportamiento a seguir con el ejemplo desde lo más pequeño a lo más grande.

Para concluir la nota festejo que la Argentina se haya puesto a trabajar en la generación de conciencia ética y de transparencia, aunque esto sea recién el comienzo, pues la misma se transformará en una competencia más justa y equitativa, en beneficio de todos.