En el marco de la emergencia sanitaria establecida con motivo de la pandemia por coronavirus (COVID-19), el Poder Ejecutivo de la Nación y ciertas autoridades provinciales han regulado los precios y la producción de distintos bienes considerados esenciales, argumentando que lo hacen con facultades otorgadas por la Ley de Abastecimiento (Ley 20.680).

En este sentido, se dispuso el congelamiento del precio del alcohol en gel, como así también, se ha congelado el precio y obligado a abastecer productos de la canasta básica de alimentación, higiene y limpieza, y se ha obligado a producir y abastecer insumos sanitarios críticos.

Asimismo, se amplió la designación de autoridades de aplicación (que en principio le corresponde a la Secretaría de Comercio Interior), involucrando a organismo a nivel nacional –ej. AFIP– como provincial y municipal.

El incumplimiento de las medidas adoptadas podría, y según el caso, encuadrar principalmente en las siguientes infracciones (entre otras) de la Ley de Abastecimiento:

• Fijación de precios injustificados u obtención de ganancias abusivas;
• Acaparamientos y formación de existencias superiores a las necesarias;
• Actos tendientes a generar escasez mediante la destrucción de mercaderías o por crear impedimento en la prestación del servicio;
• Restricción injustificada del abastecimiento, habiendo sido intimados por la autoridad de aplicación a tal efecto con 5 días hábiles de anticipación, en caso de tener capacidad productiva, para responder a la demanda; y
• Negativa de venta o discontinuación de la producción de bienes o servicios con precios regulados o márgenes de utilidad fijados;

Las sanciones que prevé la Ley de Abastecimiento ante la comisión de estas infracciones son:

• Multa de $ 500 a $ 10.000.000, que puede aumentarse hasta el triple de la ganancia obtenida en infracción;
• Clausura del establecimiento por hasta 90 días, no pudiendo transferirse el fondo de comercio durante 180 días. Asimismo, los funcionarios actuantes tienen competencia para ordenar en sede administrativa medidas de clausura preventiva por hasta tres días, pero pueden solicitar judicialmente su extensión por hasta 30 días.
• Inhabilitación de hasta dos años para el uso o renovación de créditos otorgados por entidades financieras;
• Decomiso de las mercaderías involucradas;
• Inhabilitación especial de uno a cinco años para ejercer el comercio y la función pública;
• Suspensión de hasta cinco años en los registros de proveedores del Estado; y
• Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que se gozare.

Como regla para la graduación de las sanciones aplicadas, la Ley establece que deben fijarse tomando en cuenta: a) la dimensión económica de la empresa, negocio o explotación, atendiendo, en especial, al capital en giro; b) la posición en el mercado del infractor; c) el efecto e importancia socioeconómica de la infracción; d) el lucro generado con la conducta sancionada y su duración temporal; y e) el perjuicio provocado al mercado o a los consumidores.

Las resoluciones administrativas que impongan estas sanciones pueden ser impugnadas judicialmente mediante el recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales en el interior del país, según el asiento de la autoridad que dispuso la sanción (autoridad nacional o provincial). Es un requisito de admisibilidad del recurso el pago previo de la multa impuesta.

Por su parte, la sanción de clausura e inhabilitación sólo puede ser aplicada judicialmente y le corresponde a los jueces federales de primera instancia del domicilio afectado por la medida (corresponde los jueces con competencia en lo contencioso administrativo), las mismas serán recurribles -y revisables- ante la Cámara Federal respectiva.

En cuanto a los posibles argumentos defensa, dependiendo el caso, habría que considerar:

1) Los propios problemas de constitucionalidad de la delegación legislativa que contiene la Ley de Abastecimiento;

2) La aplicación de la Ley de Abastecimiento a las  micro, pequeñas y medianas empresas, siendo que  es la consecuencia de la aplicación del Decreto de Necesidad y Urgencia 287/2020 que suspendió el último párrafo del artículo 1º de la Ley de Abastecimiento que  establece: “Quedan exceptuados del régimen establecido en la presente ley, los agentes económicos considerados micro, pequeñas o medianas empresas (MIPyMEs), de conformidad con lo previsto en la ley 25.300, siempre que no detenten posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la ley 25.156.”.

Con lo cual, es cuestionable la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que modifica o restringe la propia Ley del Congreso que faculta al Poder Ejecutivo a emitir ese decreto, es decir, que la norma delegada modifica y restringe a la propia norma delegante.

3) También es de dudosa legalidad la actuación de los municipios. Ello por cuanto, el Decreto 351/2020 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional (con carácter de reglamento autónomo y ejecutivo, y no delegado ni de necesidad y urgencia), convocó  a los poderes ejecutivos municipales a “realizar, en forma concurrente con la Nación, la fiscalización y control del cumplimiento” de la Resolución SCI 100/2020.

Sin embargo, si la Ley de Abastecimiento es una norma federal que delega facultades legislativas propias del Congreso de la Nación en el Poder Ejecutivo, y también en los Gobernadores provinciales (y el jefe de gobierno de la CABA) debido a su carácter de “agentes naturales” del gobierno federal, ese carácter de la ley y de tales agentes, consideramos que no es transferible a los municipios.

4) El establecimiento de clausuras preventivas resulta inconstitucional ya que implica la traba efectiva y unilateral por la Administración de medidas cautelares que sólo pueden ser dispuestas por los jueces.

5) El pago previo obligatorio de la multa para poder apelarla judicialmente es inconstitucional, pues se trata de una sanción que se ejecuta de forma previa a la sentencia judicial.

6) Las sanciones pueden ser irrazonables si su magnitud se fija en desproporción con las circunstancias del caso; como así también si no se produjo en el caso concreto una lesión al bien jurídico tutelado que es la provocación de la disminución de la competencia y de las cantidades ofertadas, y su correlativo incremento de precios.

7) En cuanto a la cuestión de fondo, resultará de vital importancia probar la inexistencia de ganancias abusivas (lo cual podría ser demostrable mediante un estudio de costo ratificado en una pericia contable); formación de stock de mercadería razonable en función del giro de la empresa; o que la discontinuación de la producción de bienes o servicios con precios regulados o márgenes utilidad fijados implicaría trabajar a pérdida, a lo cual nadie podría estar obligado.

Por Gastón A. Miani