El 22 de Diciembre de 2017 se promulgó en los Estados Unidos (“EEUU”) la ley denominada “Tax Cuts and Jobs Act“ (1) que contiene la reforma fiscal más importante desde 1986 (en adelante, la “Reforma”). Los cambios incorporados por la Reforma fueron drásticos y, en muchos casos, no previstos por el propio legislador. La Reforma es muy extensa y toca prácticamente todas las industrias y áreas, pero no todos los cambios son de interés para el Inversor Extranjero (2).

El objetivo del presente es revisar de manera resumida aquellos cambios que tienen impacto para el Inversor Extranjero. El presente no intenta ser un listado exhaustivo y completo de dichos cambios sino un compendio de aquellos más relevantes. Existen muchos otros cambios introducidos por la Reforma que no se encuentran contenidos en el presente dado que no son tan relevantes para un Inversor Extranjero como los mencionados aquí, pero que, de todos modos, dependiendo de las circunstancias de cada caso, pudiesen ser aplicables o de relevancia a un Inversor Extranjero en particular. Cada Inversor Extranjero debe consultar con su asesor fiscal de Estados Unidos respecto de cómo la Reforma lo afecta en forma puntual debido a que el presente es un resumen genérico que no pretende ser ni servir como asesoramiento a un caso específico. Asimismo, debido a la complejidad técnica de muchos de estos regímenes, este resumen no pretende cubrir en detalle todas las características aplicables sino informar al lector de manera práctica los efectos de los cambios introducidos.

I. Reformas al Impuesto a las Ganancias – Sociedades

a. Reducción de la Tasa Federal Aplicable de Impuesto a las Ganancias de Corporaciones (3). Uno de los cambios más importantes introducidos por la Reforma es la reducción de la tasa de Impuesto a las Ganancias aplicable a sociedades que califican como “corporaciones” para propósitos fiscales de los EEUU. La tasa más alta Federal previa a la Reforma era 35%. La Reforma introduce una tasa fija del 21% generando una reducción significativa en la tasa aplicable. Muchos Inversores Extranjeros invierten en EEUU a través de sociedades tipo “corporativas”. Este cambio beneficia tanto a sociedades extranjeras que quieren establecer presencia en EEUU a través de una subsidiaria como a inversores individuales que quieren invertir en bienes raíces en EEUU. La utilización de sociedades “corporativas” por parte de Inversores Extranjeros es muy usual y el cambio hará más rentable la inversión.

b. Pérdidas de Sociedades Corporativas. Existen dos cambios importantes en este tema:

i.   Las pérdidas del ejercicio de una sociedad “corporativa” ya no se podrán utilizar para reducir el Impuesto a las Ganancias de años anteriores (previamente se podían llevar para atrás dos años), sino solamente de manera prospectiva sin límite (antes era por 20 años).

ii. Las pérdidas sólo se podrán utilizar para reducir 80% del ingreso gravado de un año y no el 100% como ocurría en la ley anterior. Esto es significativo debido a que si una sociedad tiene pérdidas acumuladas de varios ejercicios (lo que usualmente ocurre con propiedades de alquiler, por ejemplo) y tiene un evento de liquidez en un año posterior (como ser la venta de la propiedad), no podrá neutralizar el efecto fiscal a cero sino que estará sujeta a Impuesto a las Ganancias con respecto al 20% de ganancias gravadas aun teniendo pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores. Muchas corporaciones que invierten en bienes raíces de EEUU tienen este tipo de situaciones, razón por la cual este caso es significativo para Inversores Extranjeros que inviertan en bienes raíces por medio de corporaciones.

c. Deducibilidad de Intereses. Se introdujo una limitación en la deducibilidad de intereses incurridos como parte de la actividad comercial. La deducción por intereses pagados estará reducida al 30% del ingreso gravado ajustado. “Ingreso gravado ajustado” es el ingreso gravado de una corporación antes de computar intereses, depreciación, amortización, entre otros ajustes. El interés que no se pueda deducir luego de la aplicación de esta fórmula se puede utilizar en años siguientes. Esta limitación no aplica a contribuyentes con ingresos brutos anuales que promedien los $25,000,000 o menos durante los últimos 3 años así como a corporaciones que estén en el rubro inmobiliario (4).  Esta limitación tiene impacto en estructuras de prestamos portafolios altamente utilizadas por Inversores Extranjeros al limitar la deducibilidad del interés pagado, así como en deuda bancaria no relacionada en la medida que no existe distinción entre deuda incurrida entre partes relacionadas y no relacionadas.

d. Expansión de la Definición de “Socio” de una “Sociedad Controlada por Residentes Fiscales de EEUU” (“CFC”) (5). Previo a la Reforma, para determinar si una corporación formada fuera de los EEUU calificaba como una CFC se debía contar sólo aquellos socios Residentes Fiscales de EEUU que tenían 10% o más de acciones con derecho a voto. La Reforma expande la definición para incluir también a aquellos tenedores del 10% de valor, no solamente voto. La importancia de determinar si una sociedad califica como CFC es que aplican una serie de regímenes fiscales anti-diferimiento que afectan a los accionistas Residentes Fiscales de EEUU.  La razón por la cual el presente cambio impacta también a Inversores Extranjeros es que algunas familias con empresas localizadas fuera de EEUU estructuraron su planeamiento sucesorio de modo tal que los “patriarcas” fundadores de las compañías extranjeras a EEUU detentan las acciones de voto pues controlan efectivamente las sociedades y manejan el gerenciamiento diario, pero sus herederos Residentes Fiscales de EEUU tienen cierto valor residual en la compañía sin el derecho a voto hasta el fallecimiento del patriarca. Es decir, existe una división entre las acciones con derecho económico y voto siendo los Residentes Fiscales accionistas de las primeras exclusivamente. Previo a la Reforma, sociedades con dicho esquema accionario no calificaban como CFC. Luego de la Reforma, esas sociedades se vuelven CFCs y con ello sujetas a un régimen complejo de reporte y cálculo de impuesto a las ganancias para los accionistas que son Residentes Fiscales de EEUU.

e. Eliminación del Período de 30 Días para La Inclusión de Ingresos de una CFC. Otro cambio muy significativo en el Régimen de CFCs es la eliminación del período de gracia de 30 días existente previo a la Reforma. Previamente, un socio Residente Fiscal de EEUU de una CFC no debía reconocer ingreso de manera inmediata sobre los ingresos de la sociedad si la sociedad no era una CFC por un período de 30 días consecutivos en el año. Muchas familias en las cuales los padres viven fuera de EEUU y los hijos en EEUU se ven seriamente afectadas por esta regla. La razón de ello es que previo a la Reforma, al momento que los hijos de EEUU heredaban las acciones de una sociedad extranjera (usualmente al momento del fallecimiento de la generación anterior no residente fiscal de EEUU), existían 30 días para reorganizar la sociedad y dicha restructuración se podía realizar sin reconocer ingresos de la CFC pues se hacía en ese período de 30 días. Desafortunadamente, ahora no existe ningún período de gracia y entonces los herederos que sean Residentes Fiscales de EEUU se verán seriamente limitados en la posibilidad de reestructurar tenencia accionaria post-mortem sin incurrir en Impuesto a las Ganancias. Es importante revisar estructuras existentes y reestructurarlas mientras los accionistas de dichas sociedades son Inversores Extranjeros (es decir, durante la tenencia de la generación anterior). Existen opciones para poder minimizar el gran impacto de esta modificación que casi pasa desapercibida. El impacto es muy significativo en estructuras donde existen sociedades extranjeras con portafolios de inversión donde hay productos de EEUU (como ser acciones emitidas por compañías de EEUU) y productos extranjeros.

f. Eliminación de la Imposibilidad de Atribución de Tenencia Accionaria a Subsidiarias En la Determinación de Si una Sociedad Califica como CFC. Previo a la Reforma, existía una limitación a la posibilidad de atribuir tenencia accionaria de una sociedad extranjera a EEUU de parte de un Inversor Extranjero a una subsidiaria Residente de EEUU de manera descendente. Con la Reforma, esta atribución es posible. Si bien este cambio primordialmente afecta a Residentes Fiscales de EEUU, tiene el efecto no tan evidente pero no por ello importante, que en ciertos casos, impide la viabilidad de la financiación bajo la exención portafolio (o “portfolio exemption”) tan utilizada por Inversores Extranjeros. Ello en la medida que si la sociedad receptora de los fondos califica como un “CFC” y el pago de intereses lo hace una entidad relacionada, dicho pago no califica bajo la exención portafolio. La aplicación de las reglas de atribución es extremadamente amplia y se presta a situaciones inusitadas debido a que las reglas de atribución de tenencia son extremadamente amplias y su aplicación en muchos casos se presta a resultados inesperados y no previstos.

g. Nueva Deducción Aplicable a Sociedades No Corporativas. En un esfuerzo por mejorar la posición de los socios de entidades no corporativas (partnerships, entidades transparentes fiscalmente tipo LLCs, etc.) en vistas de la reducción en la tasa corporativa, se incorporó una nueva deducción que expira a fin del 2025 y que reduce el ingreso gravado de dichas sociedades. Dicha deducción es el 20% del ingreso que se considera “calificado”. Existen varias limitaciones a su aplicación debido a que se mide en base al volumen de nómina salarial de la sociedad y/o al tipo de servicios que presta la sociedad (por ejemplo, las sociedades que tienen ingresos producto de la provisión de servicios profesionales no califican luego de que pasan cierto volumen de ingresos).  Por ello, es importante tener en cuenta que no todas las sociedades califican para la deducción y por ello es importante hacer el cálculo caso por caso pues depende de las condiciones aplicables a cada sociedad en particular.

h. Introducción de un Régimen de “Participation Exemption” Parcial. A partir de la Reforma, la inversión en subsidiarias extranjeras por medio de una corporación de EEUU presenta ciertos beneficios en la medida que la recepción de dividendos de fuente extranjera a EEUU es libre de impuesto a las Ganancias en EEUU por medio de la introducción de una deducción de dichos dividendos en el cómputo del ingreso gravado de las corporaciones matrices. La exención es limitada pues solamente aplica a ingreso de fuente extranjera y a dividendos (o ingresos considerados como dividendos). Asimismo, solamente aplica con respecto a tenencias accionarias del 10% o más que cumplan con el período mínimo de tenencia accionaria requerido.

i. Denegación de la Deducción Por Pagos Híbridos. La Reforma introduce la denegación de la deducción de pagos de intereses o regalías entre partes relacionadas si se han realizado por medio de una transacción híbrida o, a o por, una entidad híbrida y por la que no exista una inclusión de ingreso por parte de la parte relacionada en el país de residencia o si dicha parte relacionada puede deducir dicho monto bajo las leyes fiscales de su país de residencia fiscal. Una transacción híbrida para estos propósitos es aquella que involucra el pago de intereses o regalías que no son tratados de esa manera en el país de residencia del receptor de las mismas y una entidad híbrida es aquella fiscalmente transparente para propósitos fiscales federales de EEUU sin serlo en su país de residencia o viceversa. Esta norma afecta en algunos casos la estructuración de préstamos portafolio, tan utilizados en la inversión de bienes raíces de EEUU por parte de Inversores Extranjeros. Aun no se han emitido Regulaciones del Tesoro que otorguen lineamientos respecto de una serie de aspectos que el Congreso delegó en el Tesoro de EEUU en relación a la implementación de este régimen.

II. Reformas al Impuesto a la Renta y al Impuesto a las Transferencias Gratuitas (Herencia y Donación) – Individuos

a. Reducción de Tasa Impuesto a la Renta Federal Para Personas Físicas y Trusts. Con efecto desde el 1 de Enero de 2018, las tasas aplicables a personas físicas y trusts se redujo en un casi 3% por lo que la tasa máxima aplicable es 37%. Estas tasas también aplican a Inversores Extranjeros que conducen negocios o actividades en EEUU. Es común (aunque no necesariamente recomendable) ver Inversores Extranjeros con participaciones en entidades tipo “partnerships” que son “pasantes” es decir, transfieren la obligación fiscal a los socios quienes deben declarar y pagar el impuesto en cabeza personal. Esos inversores se verán favorecidos por esta baja en la tasa.

b. Tasas de Impuesto a la Renta Aplicable a Rentas de Capital. Existe gran interés por parte de Inversores Extranjeros en invertir en bienes raíces de EEUU. Las tasas aplicables a rentas de capital se han mantenido intactas. Solamente se modificaron los pisos aplicables de las escalas por medio de las cuales la tasa sube del 0% al 15% y del 15% al 20%, siendo aplicable la más alta a partir de ingresos de $425,800 en personas físicas que presentan declaración como “solteros” (que es la gran mayoría de los Inversores Extranjeros porque no califican usualmente bajo otras categorías).

c.Ingresos Categorizados como “carried interest” (6). Se impuso un período mínimo de tenencia de 3 años para ser considerado renta de capital y tributar a las tasas preferenciales descriptas en el punto II.b arriba.

d. Beneficiario de un Small Business Trusts (ESBT). La Reforma permite que, a partir del 1 de Enero de 2018, un Inversor Extranjero sea beneficiario de un ESBT sin que el ESBT deje de serlo por el mero hecho de tener un beneficiario extranjero. En el pasado, para calificar como ESBT, todos los beneficiarios debían ser Residentes Fiscales de EEUU. Esto es muy interesante para los Inversores Extranjeros en la medida que ahora podrán pensar en la posibilidad de establecer trusts que califiquen como ESBT y que, por ello, puedan calificar como socios de una sociedad que califique como “S”. Este tipo de sociedades son “pasantes” y evitan la doble tributación existente en el marco de las sociedades tipo corporativo y se utilizan, entre otros, para inversión en bienes raíces de EEUU.

e. La Venta de Cuotas Partes en Sociedades tipo “Partnership” por Parte de Inversor Extranjero es Gravada. Si bien ésta ya era la posición del IRS en distintos pronunciamientos, había un debate doctrinario sobre la gravabilidad de dichas ventas en base a distintos argumentos técnicos que posibilitaban argumentar lo contrario. A partir de la Reforma dichas ventas son gravadas si el partnership de que se trate se encuentra conduciendo un negocio o actividad comercial en los EEUU (incluido partnerships que tienen bienes raíces en EEUU).

f. Subas en el Mínimo No Sujeto a Impuesto a la Herencia y Donación Solamente Para Residentes de EEUU (7). El mínimo no sujeto a Impuesto a la Herencia y Donación aplicable a individuos que califican como Residentes de los EEUU se duplicó con fecha efectiva 1 de Enero de 2018 hasta el 31 de Diciembre de 2025. Durante dicho período, los primeros $11,200,000 (ajustados por inflación) de bienes transferidos de manera gratuita al momento del fallecimiento o durante la vida no se encuentran sujetos al impuesto (que tiene tasas del 40% sobre el valor de mercado de los bienes al momento de la transferencia). Desafortunadamente, no se han hecho incrementos al monto exento aplicable a no Residentes, el que sigue siendo un mero $60,000. En razón de ello, todo Inversor Extranjero debe estructurar sus inversiones localizadas en EEUU con sumo cuidado debido a que el Impuesto a las Transferencias Gratuitas, en especial, el Impuesto a la Herencia, puede resultar extremadamente gravoso al imponer tasas del 40% sobre el valor de los activos (no la apreciación) con un mínimo no sujeto a Impuesto de solo $60,000. Es usual encontrar Inversores Extranjeros con inversiones a título propio o a través de sociedades que no otorgan ninguna protección. Es fundamental revisar y reestructurar estas inversiones en vistas de la exposición fiscal que presentan.