Por Marcela I. Basterra

En el actual contexto donde se han implementado una serie de restricciones para la compra de dólares, resulta oportuno analizar la viabilidad jurídica de imponer este tipo de medidas.

Este estudio requiere examinar qué derechos fundamentales se encuentran involucrados, para determinar si esta decisión constituye una reglamentación proporcionada en consonancia con el art. 28; o por el contrario, importa una lesión o desnaturalización de derechos y garantías.

Para que estas medidas sean consideradas válidas en términos constitucionales, se requiere que estén basadas en criterios de justicia, razonabilidad y equidad; como también que hayan sido sancionadas por el órgano competente.

Sólo si se cumplen estas condiciones, podemos afirmar que no están viciadas de inconstitucionalidad alguna.

Las Resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que reglamentan el denominado "Programa de consulta de operaciones cambiarias", vulnera el derecho de usar y disponer de la propiedad privada (arts.14 y 17 Constitución Nacional), así como la libertad de contratar (art. 14 y 33 CN).

Sobre éste, es preciso recordar lo señalado por la Corte en el fallo “Smith”  donde enfatizó; “El Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de uno y otras (...) En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido.

Cercena además, la libertad de salir del país a los ciudadanos y la posibilidad de viajar al extranjero (art. 14 CN), dado que para ello se imponen deberes al Estado; como garantizar el acceso a la compra de moneda extranjera, que constituye una precondición para poder ejercer efectivamente el derecho de tránsito.

No se advierte la necesidad de requerir explicaciones acerca del lugar de destino ni del motivo del viaje; estas exigencias parecen orientadas al ejercicio de un exorbitante control por parte de la entidad recaudadora, que lesiona el derecho constitucional de transitar y salir del país .

A mayor abundamiento, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que a partir de la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional- prescribe; “(...) 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, (...)”.

Si el Estado; a. no cumple con esta obligación, b. su accionar no encuentra fundamento en ninguna de las causales que justifican la restricción de este derecho, y c. tampoco se funda en una ley, esta reglamentación no puede considerarse válida en términos constitucionales.

Es necesario destacar que el control por parte del órgano recaudador, con el objeto de identificar a aquellos contribuyentes que no cumplen sus obligaciones tributarias, constituye una facultad legítima del Estado.

Ahora bien, cuando:

1) se utiliza esta exigencia de manera completamente arbitraria;

2) independientemente de la justificación de la capacidad económica, se deniega el acceso al mercado cambiario;

3) al no poder ahorrar en moneda extranjera, debemos hacerlo en pesos argentinos -existiendo altos índices de inflación- se pierde el valor originario del dinero;  y

4) no existe información disponible que permita a los ciudadanos, saber cuáles son los criterios que utiliza el órgano estatal para aceptar o no la compra de divisas; parece claro que este tipo de reglamentación no puede ser amparada jurídicamente, toda vez que tal grado de limitación, no supera de ninguna manera un test de razonabilidad o proporcionalidad.

Si lo que se pretende es un estricto control sobre inconsistencias patrimoniales, pero que permita a su vez garantizar el ejercicio de derechos fundamentales, no cabe ningún tipo de reproche constitucional.

En sentido contrario, si las disposiciones previstas en las normas, se extienden sobre individuos que nada tienen que explicar sobre sus acciones lícitas, la intromisión estatal se torna injustificada, lesionando gravemente una esfera de intimidad personal reñida con los arts. 18, 19 y 43 de la ley Fundamental y otros equivalentes de Tratados con igual valor; imponiéndose un Estado policíaco que nada tiene que ver con el Estado Constitucional de Derecho.

El bloqueo burocrático resulta prima facie irrazonable, pues los medios elegidos no son proporcionales con los fines que se pretenden conseguir.

No se ha demostrado ni invocado la existencia de una situación de "emergencia pública" -la que en su caso deberá ser declarada por ley formal del Congreso-, que justifique la limitación del ejercicio de derechos constitucionales.

En otros términos, no se configura una "situación de grave riesgo social" que legitima las restricciones normativas para la adquisición y compra de divisas.

Entiendo que la política implementada en materia de cambio monetario resulta a todas luces inconstitucional, dado que lesiona severamente derechos fundamentales protegidos por la Constitución, como lo son; el derecho a salir libremente del país, a disponer de la propiedad privada, a ahorrar en la moneda que cada uno decida, a la autonomía personal, a la privacidad, y a la intimidad de los datos personales o autodeterminación informativa.

Notas:

 CSJN, Fallos 325:28, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo”, (2002).

  BOICO, Roberto J., “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, LL. Sup. Act. 03/07/2012, p. 1.

Colaboradora de elDial.com, Doctora en derecho y Profesora de grado y Posgrado de Derecho Constitucional (UBA y UCES).