En los autos "Incidente N°1 - Actor: B., R. M. y otros Demandado: EN-AFIP s/Incidente de medida cautelar", el Juez de grado otorgó la cautelar peticionada y en consecuencia, ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y al organismo pagador de beneficios previsionales de los coactores "que se abstengan de practicar retención alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre sus haberes jubilatorios hasta tanto se dicte sentencia definitiva". 

Con relación al peligro en la demora, el Juez consideró que el "envejecimiento y la discapacidad son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad", circunstancia que los obliga a contar con mayores recursos para no ver comprometida su calidad de vida. 

El Fisco apeló dicha decisión. Destacó que la medida cautelar coincidía con el objeto del pleito en violación a lo dispuesto por el art. 3, inciso 4 de la ley 26.854. Asimismo, alegó que la sentencia era arbitraria toda vez que no se valoró el interés público comprometido ni la normativa federal aplicable a la materia debatida. 

Sumado a ello, la apelante consideró que no todo integrante del colectivo de jubilados "necesariamente se encuentra incluido dentro del concepto de “vulnerabilidad” referenciado por el Máximo Tribunal". En ese sentido, advirtió que los porcentajes retenidos no afectaban las capacidades contributivas de los coactores.

En dicho marco, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se remitió a lo resuelto en la causa "Incidente Nº 1 - ACTOR: F., A. P. P. DEMANDADO: EN-AFIP s/Inc. Apelación", en donde se recordó que "hasta que el legislador legisle sobre el punto, no podía retenerse suma alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias a la prestación previsional de la demandante". 

Ello fue resuelto por el Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades "con independencia de la situación concreta de vulnerabilidad del sujeto pasivo del gravamen y sin necesidad de acreditar la confiscatoriedad del tributo en cuestión". 

Con respecto al grado de afectación al interés público comprometido, los camaristas observaron que la concesión precautoria de la tutela "no puede soslayar el quantum y
la incidencia concreta que traería aparejada la falta de recaudación por parte del Estado del gravamen en cuestión y el carácter alimentario que dichos fondos tienen para los sujetos pasivos del tributo".

En relación a la coincidencia de la cautela con el objeto de la demanda principal, los camaristas sostuvieron que dicha circunstancia significa un impedimento insalvable para la procedencia de la medida siempre y cuando no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. 

En función de lo expuesto, el pasado 27 de octubre los Dres. Duffy, Vincenti y Moran confirmaron la resolución apelada. 

El Dr. Vincenti en disidencia parcial, agregó que la medida cautelar no coincidía con el objeto de la demanda principal, toda vez que los coactores perseguían la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 23, inciso c, 79, inciso c, 81 y 90 de la ley 20.268 y el reintegro de las sumas retenidas, es decir que a la pretensión declarativa del derecho adicionaron una de condena.