El 2 de abril de 2018 la Superintendencia de Pensiones (“SP”) publicó la NG SP N° 220, que luego de un largo proceso de consultas públicas, permite aclarar, en parte, la prohibición establecida el 1 de noviembre de 2017 en la Sección II. 4. C del Régimen de Inversiones para los Fondos de Pensiones. Tal prohibición, vale recordar, consistía en que los fondos de pensiones no podían adquirir cuotas de fondos mutuos y de inversión, nacionales y extranjeros y vehículos para llevar a cabo inversiones en activos de capital privado y de deuda privada extranjera, que utilizaran estrategias de inversión que correspondieran a hedge funds o cuyos subyacentes fueran hedge funds.

La redacción de la prohibición había creado incertidumbre acerca del alcance de la misma y de hasta qué punto aquella podía llegar a afectar a fondos mutuos extranjeros altamente regulados como lo son los fondos UCITS y los fondos mutuos de la US 1940 Act. Por ello, la clarificación del sentido de la frase “estrategias de inversión que correspondan a hedge funds” era fundamental para el mercado y fue solicitada al regulador por los distintos participantes del mismo.

Si bien la norma no entregó un concepto claro acerca de lo que se entendería por una estrategia de inversión que corresponda a hedge funds, cuestión que en sí misma ya es de suma complejidad, sí estableció excepciones para determinados instrumentos a fin de excluirlos de la aplicación de tal prohibición. Así, la NG SP N° 220 excluyó expresamente de la prohibición, a todos aquellos vehículos de inversión extranjeros sujetos a regulaciones Undertakings for the Collective Investment of Transferable Securities de la Unión Europea (UCITS) o Investment Company Act of 1940 de Estados Unidos.

Asimismo, y a nuestro juicio, con la intención de ampliar la diversidad de vehículos de inversión disponibles para los fondos de pensiones, en consonancia con la reforma legal al estatuto que rige a las AFP mediante la Ley N°20.956, estableció que aquellos vehículos de inversión que no estuvieran sujetos a las regulaciones reseñadas precedentemente, tampoco les será aplicable la prohibición, en la medida que la AFP respectiva cuente con una declaración del gestor del vehículo en la que se establezca el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i. Que el vehículo no se encuentra registrado como hedge fund ante una entidad reguladora extranjera.

ii. Que el vehículo no se auto declare como hedge fund o fondo de cobertura.

iii. Que el vehículo se encuentra registrado para su distribución pública o privada ante una entidad reguladora extranjera de algún mercado secundario formal externo definido por el Banco Central de Chile.

Con la incorporación de esta última excepción, la norma permitió dejar dentro de los activos objeto de inversión para las AFP a parte de los denominados activos alternativos (private equity, private debt, infrastructure y real estate).

No obstante lo anterior, esto es, la inclusión de las excepciones antes explicadas para aclarar, por exclusión, qué instrumentos el regulador considera que no utilizan estrategias de inversión que correspondan a hedge fund, la norma derechamente estableció que los vehículos que no cumplieran con los mencionados tres requisitos dejarían de ser activos elegibles.

Esto último no deja de ser preocupante si consideramos que hay una serie de fondos de inversión extranjeros de private equity que no cumpliendo con el requisito (iii) mencionado, es decir, que no se encuentran registrados para distribución pública o privada en alguno de los mercados reconocidos y aceptados por el Banco Central y la Comisión para el Mercado Financiero, pero que no utilizan estrategias de inversión que correspondan a hedge funds, igualmente quedan excluidos como alternativa de inversión para las AFP. Entonces, cabe preguntarse, si el requisito de registro ayuda efectivamente a definir qué es una estrategia de inversión que corresponda a hedge funds.

En la actualidad existen AFP que tienen importantes inversiones en dicha clase de instrumentos y se verán obligadas a desinvertir dentro de los próximos tres años, a partir de la entrada en vigencia de esta norma, no previéndose las pérdidas que tal desinversión provocará, ni la privación de ganancias a las AFP y consecuencialmente, a todos los que participan del sistema de pensiones chileno, por la imposición de un requisito adicional que no es coherente con la realidad del mercado de los activos alternativos.

En conclusión, la norma en cuestión, tiene de “dulce y de agraz”, pues por una parte permite que las AFP sigan invirtiendo en los fondos mutuos extranjeros tradicionalmente escogidos para sus inversiones (UCITS y US 1940 Act), pero por otra, se restringe la inversión en activos alternativos desdibujando la intención que tuvo el legislador al permitir la inversión directa de las AFP en fondos de capital privado extranjeros.