De acuerdo con el régimen de contrataciones vigente a nivel nacional, las contrataciones que realiza la Administración Pública deben efectuarse según un determinado procedimiento y cumplir con requisitos específicos. Así, por ejemplo, toda adquisición de bienes o servicios debe efectuarse como regla mediante licitación pública[i] y si el bien o servicio supera determinado monto, la contratación tiene que ser aprobada por el Ministro o máxima autoridad del ente. Sin embargo, en la práctica esto no es así, no sólo porque se hace un uso exagerado de las excepciones[ii] sino también porque a veces las contrataciones son efectuadas sin ningún tipo de sustento legal. En algunos casos se trata de renovaciones de contrataciones anteriores pero otras veces, por alguna urgencia, se requieren bienes o servicios de un proveedor determinado.

La experiencia indica que en la gran mayoría de los casos el bien o servicio se recibe y la factura se paga. El problema surge cuando (i) el funcionario que decidió realizar la contratación ya no está en el cargo, (ii) el bien o servicio no cumple con la necesidad tenida en cuenta por la Administración, o bien (iii) surge algún inconveniente con la autorización del pago de la factura presentada por el contratista.

En esos casos cobra interés que la existencia de un contrato administrativo se halla íntegramente vinculada con la forma en que dicho contrato queda perfeccionado por aplicación del principio de legalidad al que está sometida la Administración. Es que cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de suexistencia tal como sucede en el derecho privado (Arts. 1015 y 1020 del Código Civil y Comercial de la Nación). Así, la validez de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma de su celebración y selección del contratista.

Esto no es algo nuevo, sino que resulta de una tradicional y pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación que ha registrado distintas etapas desde 1903.[iii] Como consecuencia de ello, surge una conclusión importante para los contratistas: al celebrar un contrato sin ajustarse correctamente a las exigencias de la legislación (aunque el funcionario lo exija) el contrato puede ser considerado inexistente y la Administración no está obligada a realizar el pago comprometido sino en todo caso únicamente deberá pagar el monto por el que el contratista se empobreció, excluyendo cualquier ganancia o beneficio. Es así que el contratista no obtendrá el pago de las facturas presentadas al cobro sino sólo en la medida del empobrecimiento (identificando los gastos en los que se hubiera incurrido para suministrar los bienes o prestar el servicio, y sin contar los beneficios o margen de ganancia), por aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa tal como lo ha señalado la Procuración del Tesoro de la Nación[iv].

Tales peligros adquieren especial relevancia a partir de la Ley Nº 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria que exige un Programa de Integridad que contenga “Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público” (Art. 23, inciso b, Ley Nº 27.401 y los Lineamientos de integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas publicados por la Secretaría de Ética Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción mediante Resolución N° 27/2018). A partir de estas exigencias las empresas deben adoptar controles suficientes para asegurar el cumplimiento de las normas aplicables.

En definitiva, y sin perjuicio de los regímenes de legítimo abono o reconocimiento de gastos que algunas jurisdicciones han implementado en el último tiempo (en contradicción con los propios regímenes legales de contrataciones), es importante que todo contratista estatal tenga presente los riesgos que surgen ante los contratos celebrados con el Estado sin cumplir con las formalidades exigidas por la ley.