El día 8 de julio del 2024 fue publicado en el Boletín Oficial el texto final de la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos[1] luego de un complejo proceso de marchas y contramarchas que comenzó con el DNU 70/23.

Recordemos que el decreto intentó modificar,  entre otras cosas, legislación laboral del ámbito del derecho individual emanada del Congreso de la Nación, en particular la Ley de Contrato de Trabajo 20.744[2] (en adelante LCT) y Ley Nacional de  Empleo 24.013[3] (en adelante LNE). 

Sin embargo,  su vigencia fue suspendida por la Sala de Feria de la  Justicia Nacional del Trabajo a consecuencia de las acciones de amparo iniciadas por las principales centrales obreras del país[4]  a quienes se les reconoció legitimación suficiente a fin que todas las personas trabajadoras quedaran bajo el paraguas de las resoluciones dictadas.

El texto publicado de la Ley 27.742 en su Titulo V – Capitulo I se aboca a la denominada “Modernización laboral” que modifica diversas normas de la LNE y el capitulo II del mismo titulo se destina a cambiar parámetros relevantes de la LCT.

Si bien la modificación daría lugar a numerosos comentarios, pues el cambio de paradigma es rotundo en varios tópicos,  es intención en estas líneas abordar el contenido del artículo 245 bis que legisla el “Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio”.

¿Que dice el nuevo art. 245 bis?.

En un primer párrafo,  el nuevo artículo establece que será considerado despido por un acto discriminatorio aquel originado en motivos de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad.

En segundo lugar,  declara que la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, y que en caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido, corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo establecido por el articulo 245 de la LCT y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso.

Por ultimo, agrega que según la gravedad de los hechos los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el cien por ciento (100%) conforme los parámetros referidos anteriormente y que la indemnización prevista en el presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios.

El remate aparece en el ultimo párrafo que ratifica que el despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vinculo laboral a todos sus efectos.

Un giro de 180 grados.

La incorporación a nuestro orden laboral de una norma de corte evidentemente regresivo,  no solo va a contramano de la evolución que viene registrando nuestra jurisprudencia tal como se verá a continuación,  sino que presenta conflicto con el art. 16 Constitución Nacional y tratados de jerarquía constitucional del art. 75 inc. 22 que prohíben todo tipo de discriminación[5] poniendo en riesgo compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Lo propio, respecto de normativa internacional de jerarquía legal[6]. 

Por otro lado, en materia estrictamente laboral, Argentina ha ratificado el C111 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) denominado “Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación)” del año 1958 que obliga a los países que adhieren a dictar medidas que promuevan, por métodos adecuados a la condiciones, política y practicas nacionales, la igualdad de oportunidades  y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

De forma más reciente, Argentina ha ratificado el C190 OIT contra la violencia laboral. Si partimos del entendimiento que la discriminación es una forma de violencia, el 245 bis también colisionaría con este tratado en vigor desde el 23 de Febrero del 2022.

Asimismo, presenta conflicto con el art. 17 de la LCT que prohíbe las discriminaciones entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

Cabe tener presente, que en relación a las normas de Derechos Humanos rigen los principios pro homine y de progresividad (o no regresivo)[7] , este último veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas regresivas injustificadas.

El acto prohibido que cumple plenos efectos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el tema en el año 2010 en autos Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo[8] en el que afirmó que la prohibición de la discriminación inviste el carácter de ius cogens, y ordenó la reinstalación de los trabajadores despedidos por el singular motivo de ruptura del contrato de trabajo, acordando por unanimidad la procedencia del art. 1º de la ley 23.592 en materia laboral[9].

Es recomendable releer el 245 bis a la luz de este fallo en que se ha afirmado que “el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta”.

De lo expuesto se deriva que el aspecto más grave de la nueva norma quizá sea el que asigna plenos efectos al despido motivado en discriminación,  contradiciendo manifiestamente no solo la doctrina judicial reseñada sino también el principio vigente por el   art. 1044 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación según el cual el acto jurídico con objeto prohibido es nulo. 

La prueba del acto en cabeza del discriminado.

En el precedente Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal[10]  nuestro Máximo Tribunal analizó detalladamente la importancia de la carga de la prueba en aquellas controversias en las que se discute el carácter discriminatorio de un despido. 

Con apoyo en la garantía respecto de la igualdad de las personas, el tribunal cimero sentó doctrina judicial en el sentido que “resultará suficiente, para la parte que afirma un trato discriminatorio, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”.

El criterio fue mantenido en autos  Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo[11] del 20 de mayo de 2014.

Esta doctrina constituye otro valioso producto de la evolución jurídica de nuestro país,  soslayado por el art. 245 bis.

Un nuevo parámetro perjudicial a la persona trabajadora.

La nueva norma introduce un parámetro indemnizatorio  que no se condice con el que prevé la LCT en los supuestos de despido por matrimonio o embarazo[12] que asciende a un año de remuneraciones (13 salarios, sumando el Sueldo Anual Complementario) que se adiciona a la indemnización del art. 245 LCT.

Por otro lado,  en estas hipótesis la ley establece una presunción para el caso que la medida rescisoria del contrato se tome dentro de una ventana de tiempo determinada,  anterior o posterior al evento en cuestión, que protege a la persona trabajadora por cuanto pone en cabeza del empleador la carga de probar que el despido tuvo un motivo distinto  a las nupcias o a la gestación.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió recientemente en autos Puig, Fernando Rodolfo c/ Minera Santa Cruz S.A. s/ despido[13], afirmando que la presunción establecida en el artículo 181 LCT “es una pieza fundamental de ese sistema de garantías pues permite superar las dificultades que normalmente se presentan a la hora de probar la real motivación discriminatoria de un despido”.

En el mismo fallo, el Tribunal afirmó que estas normas protegen tanto a trabajadores hombres como a mujeres, sin distinción alguna.

Las diferencias con el nuevo 245 bis están a la vista, tanto en cargas probatorias como en cuantía de la sanción, y pesan en contra de la persona discriminada a quien tampoco se le permite acumular esta indemnización con ningún otro régimen especial que prevea agravamientos indemnizatorios.

Trabajador vs. individuo.

A raíz de esta norma que se incorpora a nuestro universo jurídico,  nos topamos con una seria contradicción consistente en la diferente sanción legal ante un acto discriminatorio cometido contra un individuo por fuera del contrato de trabajo, respecto de aquel cometido contra una persona trabajadora al momento del despido.

El primero podrá invocar en su protección el art. 1º de la Ley 23.592 por el cual se establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

Mientras que la persona trabajadora deberá conformarse con un incremento indemnizatorio del 50%, que, a criterio judicial y según la gravedad del caso (¿hay discriminaciones menos graves que otras?) pueda ser elevado al 100%, esto siempre y cuando pueda cumplir con la carga probatoria que se le impone.

Este razonamiento puede extenderse a conductas discriminatorias que sucedan antes o durante la ejecución del vínculo laboral, ya que el art. 245 bis solo regula la discriminación al momento del despido.

Conclusiones.

El derecho al trabajo es fundamental porque está vinculado a la dignidad, igualdad y libertad de las personas[14].

Nuestra Corte Suprema ha afirmado que  la dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado[15]

Si admitimos plenos efectos a la discriminación como causa de ruptura del vínculo laboral y la tarifamos, estamos negando el carácter esencial de inalienable que revisten los derechos humanos,  cuya afectación no admite el intercambio por dinero.

Visto desde otro ángulo, el articulo 245 bis tampoco genera seguridad jurídica para los empleadores, debido a la colisión que presenta con el plexo normativo vigente recogido en la doctrina judicial,  extremo que la convierte en una norma sumamente vulnerable a planteos de inconstitucionalidad. 

Resta esperar la respuesta de nuestros Tribunales al cotejar el nuevo art. 245 bis con el bloque federal de constitucionalidad vigente y la jurisprudencia aplicable a la materia,  en el caso concreto.