La práctica profesional en el derecho empresario nos marca que ante una situación de crisis o stress financiero, la mayor porción de la deuda que se acrecienta en el giro comercial es la de naturaleza fiscal, generándose un riesgo inminente de inicio de juicios de ejecución fiscal de parte de los Fiscos (Nacional, Provincial o Municipal) con la simultánea e inmediata traba de medidas cautelares (embargo) sobre caja, cuentas bancarias o créditos a cobrar, lo cual representa una combinación nociva que termina agudizando la situación y puede llevar a un estado de cesación de pagos de la empresa, o en el peor de los casos representar su sello de muerte y una inevitable quiebra.

Esto se debe a una cuestión estructural, que claramente excede el propósito del presente artículo, centraba en la exorbitante presión fiscal global que se da en el país, lo cual conlleva que ante una situación de crisis de liquidez se priorice el cumplimiento de los compromisos más elementales del giro comercial (pago de salarios, reposición de mercadería, etc.), resignando el cumplimiento temporáneo de las obligaciones fiscales que se devengan periódicamente por montos de importante cuantía (tributos de la seguridad social, IVA, anticipos, retenciones y percepciones, etc.).

A esto se suma que una gran porción de dichas obligaciones fiscales se devengan mensualmente y son susceptibles de una fiscalización sistémica y/o automática de parte de los fiscos (ej: IVA, retenciones o percepciones de tributos o cargas sociales, anticipos de ingresos brutos y ganancias, etc), por lo que ante la verificación de la mora en el pago de las liquidaciones resultantes presentadas por el contribuyente, rápidamente se da inicio por los Fiscos al proceso de gestión de cobro judicial, emitiéndose boleta de deuda que habilita el inicio de la instancia de ejecución.

Frente a este escenario, emerge la utilidad de las denominadas “medidas anticautelares”, que, si bien constituyen un instituto procesal aplicable en cualquiera de las ramas del derecho, presenta una especial eficacia en materia tributaria dado el estado de situación del sistema tributario del país -antes descripto-, por un lado, y por otro lado, en razón del trámite específico previsto para los procesos de ejecución fiscal, previendo la legislación adjetiva la traba de cautelares (embargos, inhibiciones) sobre cuentas bancarias o fondos líquidos del contribuyente.

A saber, la medida anticautelar se trata de una medida judicial de carácter autosatisfactivo (no requiere el posterior inicio de juicio principal alguno) y preventivo que  puede iniciar un deudor (en este caso contribuyente) que se halla en una situación de “vulnerabilidad cautelar”, esto implica que registra una deuda que puede motivar la traba de una medida cautelar de carácter real ( ej. embargo) sobre un bien de su patrimonio que resulta de trascendental importancia para su giro ordinario (ej: fondos en cuentas bancarias) y que por tanto le puede provocar excesivo perjuicio para su actividad económica, cuando al mismo tiempo detenta la titularidad de otros activos que son aptos para servir como garantía del crédito de su acreedor.

El prestigioso procesalista Dr. Jorge W. Peyrano explica en numerosas obras que “la anticautelar es una orden judicial que viene a morigerar la libre elección cautelar que posee su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica le generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra”[1]

Es así que por medio de la anticautelar se solicita el dictado de una orden judicial dirigida al acreedor en cuestión a los fines de que se abstenga de trabar medidas cautelares (embargo o inhibición general) sobre determinado activo de la empresa que resulte esencial para su giro o subsistencia (fondos dinerarios, créditos a cobrar, o valores líquidos), y que en su lugar redireccione sus pretensiones de cobro compulsivo sobre otro bien de propiedad de la firma que constituye garantía suficiente del crédito a reclamar (ej: inmueble u otro bien registrable).

En otras palabras, lo que se persigue con el planteo de una medida anticautelar, es evitar el ejercicio abusivo o antifuncional de un derecho por el acreedor (art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante “CCCN-), procurando la operatividad del deber de no dañar y la tutela preventiva (art. 1710 y sigs. del CCCN), aplicando para ello los principios de razonabilidad y proporcionalidad, principios que deberían estar vigentes en todo el ámbito del derecho.

Es dable aclarar que la medida anticautelar no sólo puede apuntar a blindar las cuentas bancarias o recursos líquidos del deudor, sino también otros bienes que resulten esenciales para su actividad. Cabe representarnos, a modo de ejemplo, el caso de una empresa constructora de un edificio en propiedad horizontal la cual seguramente buscará priorizar mantener libre de gravámenes el inmueble donde se ejecuta la obra para así cumplir en tiempo y forma con la obligación de escrituración que tiene con los compradores de unidades. No obstante, siendo que el presente artículo se enfoca en la temática impositiva, y que las normas procesales que reglan los procesos de ejecución fiscal prevén la traba de cautelares sobre las cuentas bancarias del contribuyente es que se realiza un especial enfoque de dicha cuestión.

Ahora bien, se deben arbitrar determinados recaudos para que se torne procedente el comentado accionar judicial.

En primer lugar, debe acreditarse fehacientemente la situación de vulnerabilidad cautelar, para ello deberán presentarse los elementos probatorios que certifiquen la existencia y exigibilidad de la deuda. Esto puede realizarse mediante la exhibición de los documentos de los cuales emerja la deuda (ej: registros de cuentas tributarias, declaraciones juradas ingresadas) que puede complementarse con una certificación contable extendida por contador público independiente. Asimismo, resulta conveniente acreditar algún tipo de acción o conducta del acreedor que denote su voluntad explícita de perseguir el cobro de dicha acreencia (ej: intimación extrajudicial, inicio de proceso inicio de demanda, entre otros), esto a los fines de que el tribunal interviniente aprecie la existencia de un conflicto actual y concreto y no deseche la presentación judicial por considerar que se trata de un planteo abstracto o hipotético.

En segundo lugar, debe demostrarse verosímilmente el perjuicio que le causaría al peticionante la inmovilización de los activos que se pretenden salvaguardar con la medida anticautelar, y ello puede dar lugar a una extensa casuística, entre los cuales podemos ensayar los siguientes supuestos: por presentar un resultado operativo deficitario, por los montos a devengarse mensualmente en concepto de salarios y cargas sociales, por la necesidad de cancelar con fondos dinerarios una deuda garantizada con un activo de la sociedad (ej: hipoteca o prenda), por hallarse transitado un proceso de concurso preventivo, por pertenecer a un rubro o sector que se halla inmerso en una crisis estructural o coyuntural reconocida normativa o administrativamente -ej: sequía, incendios forestales-, entre otros supuestos.

En tercer lugar, debe acreditarse la existencia de otro bien en el patrimonio del contribuyente que constituya garantía suficiente del crédito a reclamar por el Fisco. Para ello deberán acompañarse los respectivos títulos de propiedad del activo en cuestión, y de corresponder, informes registrales que certifiquen que los mismos se encuentran libres de gravámenes (ej: hipotecas, prendas) o medidas cautelares (embargos, inhibiciones). A ello, como recaudo adicional, debería adicionarse una tasación de dichos bienes de forma tal de probar en debida forma su valuación y que resulta suficiente para garantizar el derecho de cobro del acreedor.

En cuarto lugar, el juzgado interviniente, en caso de hacer lugar a la medida anticautelar, probablemente exija la constitución de una contracautela, esto es una garantía por los eventuales daños y perjuicios que puedan provocárse al acreedor al impedírsele cautelar su crédito sobre el bien alcanzado por la medida (ej: fondos líquidos en caja). Esta garantía puede instrumentarse, dependiendo del criterio de cada Tribunal, mediante una fianza personal de un tercero que acredite suficiente solvencia (ej: un socio de la empresa), póliza de seguro de caución, o embargo voluntario sobre algún otro activo de la firma o alguna otra caución real.

El leading case de medidas anticautelares en materia fiscal se ha dado en los tribunales provinciales de Rosario, dentro de la causa “Centro de Chapas Rosario SA c/ Administración Provincial de Impuestos A.P.I. s/medida cautelar”, donde se ordenó a la Provincia que se abstenga de trabar la inhibición general de bienes y/o embargo si su crédito no excediere el valor del bien registrable ofrecido en garantía por el contribuyente.

Entre los principales argumentos ensayados por el Fisco en sus escritos defensivos ante este tipo de postulaciones judiciales de los contribuyentes, se pueden observar dos líneas principales: 1) Que la medida representaría una distorsión del trámite procesal del proceso de ejecución fiscal en el marco del cual se prevé la traba de medida cautelares sobre fondos dinerarias en cuentas bancarias; 2) Que el peticionante cuenta con la herramienta procesal de la sustitución cautelar para afrontar el perjuicio que denuncia.

Respecto de la primera crítica, corresponde desechar la misma, dado que inclusive es el propio Fisco el que admite la viabilidad de la sustitución cautelar en el marco de un proceso de ejecución fiscal, por lo que si por vía de dicha herramienta el contribuyente podría obtener el levantamiento de un embargo sobre fondos bancarizados, no resulta lógico que una medida judicial anticautelar que prevenga dicho perjuicio, y que sustancialmente conlleva los mismos efectos procesales que una sustitución cautelar (liberar la disponibilidad jurídica de un bien de propiedad del contribuyente), pueda sindicarse como una alteración ilegítima del trámite ejecutivo.

En cuanto a la segunda crítica, la misma es susceptible de ser rebatida a partir del carácter esencialmente preventivo que presenta la medida anticautelar, esto es evitar un perjuicio patrimonial, que de tener que esperar al escenario de la sustitución ya se habría consumado el daño que se pretende enervar.

Es dable destacar que diversos tribunales provinciales, nacionales y federales del país [2] han acogido este tipo de medidas; sin embargo, resulta pertinente destacar que en todos los precedentes la judicatura ha sido sumamente rigurosa en el examen de cumplimiento de los requisitos de procedencia antes detallados.