La mayoría de las Fintech de crédito (lending) existentes hoy en el mercado argentino, no son entidades financieras en los términos dispuestos por la Ley de Entidades Financieras, en tanto la oferta de créditos que realizan son financiados con capital propio, pudiendo este a su vez provenir de financiamiento bancario o a través del mercado de capitales.

Consecuentemente, la relación de estas entidades no financiera con los solicitantes de préstamos, se rigen por lo dispuesto en los contratos electrónicos celebrados (términos y condiciones), cuyas condiciones deben establecerse en miras con lo dispuesto por el Código Civil y Comercial, y la Ley de Defensa al Consumidor. Es decir, la relación entre la Fintech otorgante del crédito y el usuario solicitante, no se rige por las regulaciones del BCRA estipuladas para los usuarios financieros, sino por el derecho privado y por el carácter de consumidor de sus usuarios.

Informe del BCRA. Situación actual con las autoridades gubernamentales

En el mes de Junio del corriente, el BCRA comunico que luego de un relevamiento realizado sobre 46 Fintechs de préstamos y servicios de pago, detecto que el 77% de estas cobran a sus clientes un Costo Financiero Total (CFT) de entre un el 150% y el 400%, mientras que el 50% de los créditos ofrecidos superaría el 400%.

Como es de público conocimiento, este no es el primer embate de las autoridades contra empresas del sector. En el pasado mes de abril, la Subsecretaría de Acciones para la Defensa los Consumidores (Secretaría de Comercio Interior), consideró que empresas de este tipo realizaban débitos indebidos, deducían gastos que no correspondían y cobraban tasas abusivas, y las denuncio penalmente. En el mes de febrero, se había impedido el uso del débito inmediato (DEBIN) recurrente para el cobro de cualquier concepto vinculado a créditos, poniendo en jaque a toda la vertical de préstamos de la industria Fintech.

Marco regulatorio. Tasas de interés y CFT. Deber de información. 

En dicho contexto, resulta interesante destacar algunas cuestiones respecto del marco regulatorio de las empresas del sector que, entre otras cosas, permiten entender las facultades que tienen para establecer tasas de interés y definir el CFT de los créditos otorgados.

Tal como fuera explicado previamente, muchas de las Fintech dedicadas al otorgamiento de créditos, no son entidades financieras y por lo tanto la tasa de interés máxima no está fijada por el BCRA. Es por ello que la tasa de interés y CFT resultará del acuerdo voluntario de las partes expresado al momento de contratar.

Ahora bien, el acuerdo de voluntades en los créditos otorgados por las Fintech, prácticamente en su totalidad, se encuentra redactados y fijados por estas, expresados en los términos y condiciones que el solicitante acepta electrónicamente al momento de contratar.

En virtud de que hablamos entonces de un Contrato de Adhesión en los términos del Art. 984 del CCC, celebrado en el marco de una relación de consumo, según lo dispuesto por la Ley 24.240 y el CCC, las disposiciones allí expresadas podrían ser declaradas nulas o abusivas por los jueces en el uso de las facultadas conferidas por el Art 988, 989 y 1119 del CCC.

Esto pareciera indicar que los jueces podrían morigerar las tasas cuando las consideren abusivas o desproporcionadas (Art 771 CCC); no obstante, existe en nuestra legislación una norma que serviría como defensa ante cualquier cuestionamiento judicial realizado al respecto, que bloquearía la potestad de revisión judicial de dichos aspectos.

Se trata del Artículo 1121 del CCC que establece: “No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.”

Esta prohibición de declaración de abusividad, no existía en nuestro derecho antes de la vigencia del Código Civil y Comercial actual, ya que no estaba contemplada en el art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor[i], ni en ninguna otra norma.

La doctrina nacional sostiene que la fuente de Derecho comparado que se tomó para esta norma sería la Directiva 93/13 de la CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y el Art. L.132-I del Code de la Consumation francés.[ii]

Dicha directiva, en su art. 4 dispone: “(…) La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."Dicha redacción es mucho más clara que la de nuestro actual CCC.

Por lo expuesto, siendo que en un contrato de crédito, los intereses y el CFT de la operación serían parte del llamado precio del servicio procurado – objeto principal del contrato-, entendemos entonces que la facultades de los jueces de declarar abusivos los mismos se encontraría vedada, en la medida que se haya informado al consumidor correctamente de los términos del crédito otorgado.

En virtud de ello, una interpretación judicial que entendiera como abusiva la tasa o el CTF que fueron expresados detalladamente en los términos y condiciones de la contratación, y por tanto se expresara sobre cuestiones que no se encuentran reguladas, y sobre las que específicamente el legislador estableció que se encuentra exenta de control judicial, implicaría un avance ilegítimo sobre la libertad de la empresa.

La potestad de los jueces de morigerar las tasas de interés abusivas, debería quedar entonces circunscriptas a los casos donde no se trate de CFT o tasas de interés “compensatorio” de operaciones de crédito, como por ejemplo los casos de intereses “moratorios” o “punitivos” dispuestos en casos de incumplimientos contractuales.

Esto no implicaría la desprotección del consumidor financiero, puesto a que será obligación de las empresas cumplir con el deber de información y buena fe establecido por la Ley 24.240 y el CCC, y los jueces tendrán la potestad de revisar que las empresas hayan cumplido en forma adecuada con dicho deber.

En este sentido, el consumidor debe estar informado con detalle al momento de la contratación respecto de: i) el servicio contratado, ii) el precio al contado, iii) los importes a desembolsar inicialmente -en caso de existir-y monto financiado, iv) la tasa de interés efectiva anual, v) el total de los intereses a pagar y el costo financiero total, vi) el sistema de amortización del capital y cancelación de intereses, vii) la cantidad total, periodicidad y monto de los pagos a realizar, y viii) cualquier otro gasto que deba hacer frente.

En líneas generales, cumpliendo con dichos requisitos, el deber de información se encontraría satisfecho. Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades de los préstamos de algunas Fintech, como ser las que otorgan créditos de muy corto plazo, algunas de estas condiciones deben ser adaptadas, ya que por ejemplo la tasa de interés efectiva anual podría no ser la forma más clara de brindarle la información al consumidor.

Para evitar inconvenientes y posibles nulidades parciales decretadas por parte de los tribunales, las empresas del sector deberían buscar instrumentar las mejores prácticas que permitan evidenciar la transparencia y completitud de la información brindada a sus solicitantes de préstamos, evitando de esta manera cualquier cuestionamiento respecto del deber de información debido al usuario consumidor.

En caso de que la información al consumidor fuera brindada en forma completa y clara, a sabiendas que no existe una normativa específica distinta aplicable a la actividad referida, como así tampoco las llamadas tasas máximas de interés para entidades no financieras, sumado a que tampoco nuestros tribunales se encontrarían facultados para declarar abusivas las fijadas contractualmente y morigerarlas, y menos aún si se diera en el marco de un proceso de ejecución de un contrato de mutuo, podemos adelantar que son “legales” las tasas relevadas y publicadas en el informe de Junio del BCRA.

Por supuesto que no podemos descartar que existan fallos judiciales que, a pesar del marco regulatorio referido, aun cuando se considere que se ha cumplido en forma adecuada con el deber de información respecto del consumidor, sostengan en forma genérica, y sin mayor análisis, que convalidar la tasa de interés fijada atentaría contra la moral y las buenas costumbres, y readecuen la misma a valores de tasas bancarias. Pero confiamos en que la mayoría de los tribunales y las instancias de revisión hagan un ajustado análisis de derecho, y por otro lado que comprendan que la existencia de tasas superiores a las bancarias en este tipo de empréstitos tiene relación con el riesgo que asumen las empresas del sector, otorgándole préstamos a personas que no ofrecen ninguna garantía respecto de su cobro y no cuentan con antecedentes crediticios.

Finalmente, cumplido con el deber de información y buena fe contractual, y en miras de la modalidad de otorgamiento de crédito habitual de una Fintech actualmente en Argentina, pareciera prácticamente imposible que un tribunal penal considere que se configura el tipo penal del delito de usura establecido en el art. 175 bis del Código Penal.

Corolario

La industria Fintech ha demostrado ser una actividad que genera grandes beneficios para los países, más aún en los menos desarrollados como el nuestro. Entre otros beneficios, ha permitido la inclusión de financieras a sectores de la sociedad que no cuentan con acceso a servicios financieros y se encuentran sub-bancarizados, favorece la interoperabilidad e intercambio de información financiera y la desconcentración de los jugadores del mercado financiero.

Como en toda actividad “nueva”, cuyo modelo de negocio disrumpe con la forma en que tradicionalmente se ofrecen los servicios financieros, y por lo tanto las normas que lo regulaban, las tensiones entre las empresas del sector con las autoridades gubernamentales son frecuentes.

Si bien es una industria incipiente cuyos avances suelen ir más rápido que la actividad legislativa de los estados, algunos países de la región ya han comenzado a regular algunos de sus aspectos y actividades.

Por ejemplo, en México se dictó la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, la cual ha sido objeto de grandes críticas por la asimilación de la actividad de las Fintech con las empresas financieras tradicionales, comprometiendo el desarrollo eficaz de la industria.

Es necesario que tanto las autoridades gubernamentales, como las empresas del sector, comprendan que pueden colaborar mutuamente para generar una regulación moderna y flexible, que no afecte el dinamismo de la industria y que lleve adelante una protección adecuada de los consumidores y preserve las normas de lavado de dinero, permitiendo que se desarrolle esta actividad que genera grandes beneficios a los diferentes actores del país.

Por ejemplo, reponiendo el uso del DEBIN, o a través de la regulación de herramientas de ejecución modernas, como podría ser el “pagaré electrónico de consumo”, se podría bajar el riesgo de las operaciones de crédito y con ello permitir que los consumidores accedan a créditos con tasas más bajas, favoreciendo el desarrollo del mercado de crédito privado en Argentina que es uno de los más pequeños de la región.

Será responsabilidad de las autoridades y de las Cámaras que agrupan a las empresas del sector, no solo generar las herramientas para el debate, como puede ser la Mesa de Innovación Financiera del BCRA, sino lograr un funcionamiento eficaz de las mismas.