A partir de la sanción de la Ley 26.735, vigente desde enero de 2012, se incorporó un impedimento por demás cuestionado para acceder a la suspensión del juicio a prueba en los casos de los ilícitos tributarios reprimidos por el antiguo Régimen Penal Tributario, consagrado en la Ley 24.769.

Desde entonces, el último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal de la Nación reza “tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”

El propulsor de aquella reforma fue el diputado Carlos Albrieu, del partido político Frente para la Victoria, presidido por la entonces mandataria Cristina Fernández de Kirchner. Albrieu alegó, ante la Cámara Baja de la Cámara de Diputados el 15 de diciembre de 2011, que la misma resultaba “claramente coincidente con la política y con las expresiones de la Presidenta de la Nación vertidas tanto en este recinto como en otros ámbitos. La señora Presidenta ha dicho claramente que aquellas personas que no cumplan con sus obligaciones tributarias deben sufrir las sanciones penales correspondientes sin ningún tipo de exención ni posibilidad de liberarse de tal sanción. Es por ello que este dictamen de mayoría excluye toda posibilidad de exención de la acción penal o de suspensión del proceso a prueba en el caso de los delitos tributarios, en consonancia con la opinión de la señora Presidenta, que compartimos plenamente...”[1].

El criterio en el que se basó la modificación incorporada propuso un tratamiento desigual y altamente perjudicial para aquellas personas imputadas por la presunta comisión de ilícitos tributarios, quienes, pese a gozar de las condiciones generales establecidas por la normativa para acceder a la denominada “probation”, veían cercenado su derecho.

Resulta contradictorio prever tipos penales con una escala de sanción que evidencie que el legislador no los ha considerado de la máxima gravedad, para luego excluirlos de los beneficios o derechos conferidos para delitos de la misma o mayor gravedad que los tipos excluidos.

Los motivos aludidos en orden a la propia naturaleza de los delitos tributarios que, según esta postura, debían sufrir consecuencias ineludibles, no podían constituir a nuestro criterio una base argumental válida para efectuar tal distinción, pues obedecían a propósitos de injusta persecución, en los términos de nuestro Máximo Tribunal[2].

Por este motivo, muchos Tribunales declararon reiteradamente la inconstitucionalidad del límite impuesto, al considerar que distorsionaba los fines del propio instituto y resultaba violatorio de los principios de razonabilidad e igualdad consagrados en nuestro orden constitucional.

No obstante, la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, en última instancia, quedaba a merced del criterio que se adaptase para el caso concreto.

Hoy en día nos encontramos ante un panorama completamente diverso que merece ser analizado.

La Ley 27.430, actualmente vigente, consagró un nuevo Régimen Penal Tributario que derogó expresamente la ley 24.769[3].

Diferenciar entre la modificación de una norma y su derogación resulta esencial para determinar el alcance actual del límite impuesto en el Código de fondo para acceder al instituto en cuestión.

La diferencia entre ambas figuras se halla prevista en los clásicos Manuales de Técnica Legislativa utilizados, incluso, por el reconocido Instituto de Capacitación Parlamentaria de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación durante los diversos cursos de capacitación que dicha entidad ha dictado con el objetivo de educar y concientizar a nuestros legisladores acerca del método a implementar para la formulación de las normas.

Así pues, cuando se pretende derogar una norma, se los instruye a utilizar el término “deróguese”, seguido de la identificación precisa de la Ley a derogar con su número, para no dar lugar a confusión.

La necesidad de evitar equívocos al interpretar la normativa se debe a la severidad de los efectos que produce la derogación de una Ley, que conlleva a su extinción y no a la pérdida de vigencia[4].

Es decir que, cuando hablamos de derogación, la norma queda definitivamente eliminada de la legislación y, consecuentemente, sus previsiones quedan erradicadas del sistema jurídico.

La derogación de una ley, en este contexto, implica que ya no tendrán sustento aquellas normas que remitan a ella[5].

Como puede fácilmente apreciarse, en el caso traído a estudio, no nos encontramos frente a una mera modificación de la normativa anterior, circunstancia que hubiese quedado abarcada por los extremos previstos en la redacción del artículo 76 bis, sino que la Ley a la que hace referencia tal limitación ha desaparecido de nuestro ordenamiento.

De esta forma, lo expresado en el último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, más allá de su manifiesta inconstitucionalidad, ha perdido validez. En cuanto a la suspensión del juicio a prueba, debe entenderse que ahora ya nada prohíbe su aplicación respecto de los ilícitos tributarios.

Los Tribunales no podrán invocar el límite previsto por el artículo 76 bis, último párrafo, del Código Penal de la Nación para denegar el beneficio. Así pues, su procedencia deberá analizarse a la luz de los requisitos generales que determinan su aplicación, en armonía con el criterio amplio adoptado por nuestro Máximo Tribunal en el célebre precedente “Acosta” (Fallos 333:858).

Una interpretación adversa resultaría violatoria del principio de legalidad consagrado en nuestra Carta Magna… “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.