1.- EL CASO

Conforme resulta de noticias periodísticas, de la consulta de la web de “Promotora Fiduciaria S.A.” y del texto de algunos fallos de los Tribunales de San Isidro, la sociedad “Wenance” S.A.” ha solicitado su concurso preventivo invocando no poder cumplir con sus obligaciones con los ahorristas por la falta de pago de sus propios acreedores de plataformas.

Se trata de una “Fintech de préstamos” dedicada a prestar fondos mediante plataformas informáticas accesibles desde teléfonos inteligentes.

Dichos fondos habrían sido obtenidos mediante la constitución de fideicomisos financieros privados (“Finap”, “Fintop”, y “Merchant”),  en los cuáles “Wenance” S.A. (o su controlada “Créditos al Río S.A.”) actuaba como fiduciante y Promotora Fiduciaria S.A. era la fiduciaria.

Los bienes cedidos por “Wenance” (o “Créditos del Rio”) al fideicomiso eran carteras de créditos (cuentas a cobrar) a su favor originados en préstamos otorgados por ella a terceros por medio de plataformas informáticas.

Creado cada fideicomiso, la fiduciaria emitía títulos de deuda a favor de “Wenance” (o “Créditos del Rio”) que ésta cedía a terceros ahorristas a cambio de los fondos que el permitían volver a prestar y continuar la operatoria.

Los tenedores de títulos de deuda tenían derecho a cobrar intereses y a recuperar el capital en cierto plazo, con la garantía personal de “Wenance” (o de su controlada).

El fideicomiso debía atender a los títulos de deuda emitidos con los fondos provenientes de los cobros de las carteras de crédito aportadas por el fiduciante “Wenance” (o su controlada).

De tal forma se habrían captado fondos en Argentina, Uruguay, España, México y Perú, y se estima que el impago en el país afectaría a unos 3.000 acreedores que pusieron sus fondos adquiriendo valores fiduciarios de los fideicomisos financieros, los que a la fecha se encuentran impagos.

La fiduciaria, Promotora Fiduciaria S.A., habría reconocido el incumplimiento y la presentación en concurso como “evento especial”, informando a los tenedores que removió a “Wenance” (y a “Créditos del Rio”) como agente de cobro y administración, y que se presentaría a verificar en el concurso.

La jueza del concurso preventivo solicitado en San Isidro, al rechazarlo la primera vez por incompetencia, también declaró que “Wenance” “actuaba como una entidad financiera”, captando fondos del público y prestándolos, y que, por ende, no tendría derecho a un concurso preventivo[1].

La Cámara revoco esa resolución dado el reciente traslado de domicilio a San Isidro y además admitió la concursabilidad con el argumento de que “Wenance” no figuraba inscripta como entidad financiera en el Banco Central. En consecuencia, ordenó proveer la petición de concurso preventivo[2].

2.- LA CONCRETA OPERATORIA FINANCIERA

En un análisis preliminar de las denuncias presentadas resulta la siguiente operatoria:

La invitación a terceros para comprarle a “Wenance” los títulos de deuda del fideicomiso se hacía en forma profesional por, al menos, una empresa organizada a tal fin controlada por “Wenance” (Arrayanes Capital S.A. “Big capital”) y se dirigía por parte de sus empleados, boca a boca, a terceros: parientes, amigos, el amigo del amigo, el conocido, el recomendado por el conocido, etc..

En consecuencia, al ser una invitación a prestar dirigida a personas indeterminadas,  configuraría una situación de habitualidad en la oferta y demanda de servicios financieros al público, lo que encuadraría en el art. 1° de la Ley de Entidades Financieras[3].

Por su lado, el hecho de que “Wenance”[EFD1]  se encuentre registrada en la categoría de “Proveedores no financieros de crédito”(T.O. BCRA 1.3.1.2) no podría desvirtuar la manda legal de que no se puede hacer intermediación financiera sin estar autorizado por el BCRA en calidad de “entidad financiera”, ya que ambos sistemas coexisten sobre la base de que no haya “intermediación en la oferta y demanda de recursos financieros” por parte de la Fintech.

Al respecto, el pronunciamiento de la Cámara de San Isidro, que descartó estar ante una entidad financiera por cuanto no se encontraba inscripta en tal carácter en el BCRA debe considerarse un mero juzgamiento formal y provisorio que no descarta el juzgamiento posterior sobre la materialidad de la situación y sobre el posible funcionamiento de “Wenance” como “entidad financiera no autorizada”

3.- LA SITUACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS

Los fideicomisos eran dinámicos en el sentido de que admitían la permanente incorporación de nuevas carteras de crédito por parte del fiduciario a cambio de la emisión de nuevos títulos de deuda fiduciaria.

Ahora bien, la notificación de la cesión global a los deudores cedidos, según los contratos que surgen de la web de Promotora Fiduciaria S.A.,  se habría hecho solo por edictos

El agente de cobro y administración designando en el fideicomiso era la propia fiduciante, “Wenance”, o “Créditos del Río” según el caso.

Los deudores debían seguir pagando directamente al acreedor original, “Wenance” (y no al fideicomiso), mediante las aplicaciones informáticas respectivas y ésta debía luego transferir los fondos a la cuenta fiduciaria.

En tales condiciones, la “causa” de los fideicomisos financieros privados sería ilegal en tanto, según lo señalado supra, la causa no habría sido otra que la captación de ahorro público para ser prestado al público, o sea que ellos fueron un engranaje indispensable en una intermediación financiera no autorizada.

A ello se suma que las cesiones de los créditos, originados en préstamos por plataforma a terceros, por parte de “Wenance” al fideicomiso, habrían sido ficticias ya que todo el tiempo ella mantuvo el control de los fondos que recibía de los deudores “cedidos”, que podía o no depositar en la cuenta fiduciaria. Éstos no estaban notificados de la cesión y siguieron pagando por plataforma al acreedor original.

En consecuencia, no se habría cumplido con el requisito de notificación fehaciente a los deudores cedidos que exige el art. 1620 del CCCN sin el cual no hay transferencia fiduciaria válida.

Al respecto cabe destacar que el art, 70 de la ley 24.441, que exime de tal requisito, y aparece invocado en los contratos de fideicomiso que figuran en la web de Promotora Fiduciaria S.A., solo sería aplicable a los fideicomisos por oferta pública, siendo fideicomisos privados los del caso.

Ello se corrobora con el hecho de haber sido la propia fiduciante designada como “agente de cobro”, con lo cual resulta claro que las cuentas a cobrar seguían en su patrimonio y ella seguía percibiendo los cobros de los deudores cedidos para luego transferirlos o no, según su voluntad, a la cuenta fiduciaria.

Se habría configurado una situación similar a la del escándalo suscitado con el caso “Bonesi”[4].

En consecuencia, no habría habido efectiva transferencia de créditos por el fiduciante al fideicomiso incumpliendo un requisito de tipicidad para la existencia de un patrimonio fideicomitido autónomo y, además, para la válida emisión por el fiduciario de valores de deuda a adquirir por los terceros ahorristas.

4.- UNA VALORACIÓN PROVISORIA

Con los elementos apuntados, y más allá de lo que resulte una vez conocida a fondo la operatoria, podríamos encontrarse en la siguiente situación jurídica:

“Wenance” habría intermediado en forma habitual en la oferta y demanda de recursos financieros, constituyéndose, en consecuencia, como una “entidad financiera no autorizada”

En consecuencia, sus operaciones configurarían actividades en “fraude a la ley”, en los términos del art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto bajo la invocación de una normativa (la del BCRA sobre OPNFC.) se violaría a una norma de orden público (el art. 1° de la ley de Entidades Financieras), lo que impone que la situación “debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

Desde el punto de vista del Derecho Societario, “Wenance” podría ser considerada una sociedad nula en los términos del art. 20 de la ley general de sociedades, por realizar una actividad prohibida, con responsabilidad solidaria de sus socios y administradores.

Desde el punto de vista del Derecho Concursal, la entidad financiera, sea de derecho o de hecho, no podría nunca acceder a un concurso preventivo, al menos mientras pretenda continuar con sus actividades, pudiendo considerarse nulo el procedimiento preventivo (art. 50 LEF.).

Desde el punto de vista de la regulación del Fideicomiso, los fideicomisos referidos podrían considerarse nulos, tanto por “causa” prohibida, cuanto por ausencia de efectiva transferencia fiduciaria[5].

5.- ALGUNOS POSIBLES CURSOS DE ACCIÓN

Por lo pronto, parece necesaria la intervención de los Organismos que deben custodiar el interés público en la materia.

Así, el BCRA, por vía de Superintendencia, podría investigar y, en su caso, disponer el cese de las actividades de “Wenance” y la liquidación del patrimonio (art. 38 LEF).

Por su parte, la Inspección General de Justicia, como autoridad registral de los fideicomisos inscriptos en su registro, podría convocar a la asamblea de tenedores para evaluar la conducta del fiduciario, declarar la ineficacia administrativa de los fideicomisos y/o pedir su nulidad judicial.

Desde el punto de vista del Derecho Penal, se podría haber incurrido en el delito de “Intermediación financiera no autorizada”, del art. 310 del código penal.  

Finalmente, desde el punto de vista de los inversores afectados, los mismos deben considerarse consumidores financieros y deben gozar de todas las acciones legales tendientes a la reparación de los daños de los incumplimientos.

En consecuencia, existe el desafío para los operadores del Derecho respecto de determinar qué acciones e instrumentaciones jurídicas concretas pueden ser hoy las mejores, dada la actual situación de “Wenance” y el marco normativo desplegado, para proteger de la mejor manera posible a los ahorristas.