Client Alert Por Eugenio Andrea Bruno Nicholson y Cano Abogados 1) Disposiciones Recientes del BCRA: Financiamiento de Proyectos de Infraestructura al Sector Público no Financiero y Acceso al Mercado Local de Cambios para el Pago de Deuda Corporativa Con fecha 25 y 26 de marzo de 2009 el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) emitió las Comunicaciones “A” 4926 y 4927, respectivamente. A través de la primera de ellas el BCRA modifica algunas de las disposiciones relativas a las normas sobre “Financiamiento al Sector Público no Financiero”. Por su parte, a través de la segunda de las Comunicaciones, se regula el acceso al mercado local de cambios para el pago de servicios de títulos de deuda emitidos localmente. 2) La Comunicación “A” 4926 del BCRA Por medio de la Comunicación “A” 4926, el BCRA modificó ciertos puntos de la Comunicación “A” 4838, referida al financiamiento al sector público no financiero, incorporando la posibilidad de que las entidades financieras otorguen asistencia financiera a fideicomisos y/o (ii) suscriban certificados de participación (“CP”) y/o títulos de deuda que sean emitidos por fondos fiduciarios, establecidos por ley nacional o decreto del Poder Ejecutivo Nacional, constituidos o a constituirse. Para ello, la Comunicación “A” 4926 modifica los requisitos establecidos en su antecesora e incorpora otros nuevos con los que se deberá dar cumplimiento a fin de posibilitar dicho financiamiento. 2.1. Asistencia Financiera a Fideicomisos y Suscripción de Valores Negociables de Fideicomisos Públicos y Fondos Fiduciarios Como consecuencia de la incorporación mencionada en el punto anterior, el BCRA podrá autorizar, en el marco de la Sección 4 de las normas del BCRA sobre “Financiamiento al Sector Público no Financiero” (1), que las entidades financieras otorguen asistencia financiera a fideicomisos y/o suscriban certificados de participación y/o títulos de deuda que sean emitidos por fideicomisos públicos o fondos fiduciarios, establecidos por ley nacional o decreto del poder Ejecutivo Nacional, constituidos o a constituirse. 2.2. Requisitos a Cumplir Para que el mencionado financiamiento resulte posible, la normativa establece la necesidad de dar cumplimiento con ciertos requisitos ya establecidos en la Comunicación “A” 4838, modificados o ampliados por la Comunicación “A” 4926. 2.2.1. Ampliación del Objeto del Fideicomiso o Fondo Fiduciario Bajo la redacción original de la Comunicación “A” 4838 se preveía que para que el fideicomiso financiero pudiera recibir el financiamiento de entidades financieras el mismo debía tener por objeto financiar la realización de obras de infraestructura y/o la adquisición de equipamiento, siempre que los fondos provenientes de la financiación se aplicaran a realizar inversiones de capital que fueran declaradas como críticas y/o de interés público por la autoridad competente (2), por resultar necesarias para la prestación de servicios públicos, con independencia de la naturaleza jurídica pública o privada del prestador. Con las nuevas incorporaciones de la Comunicación “A” 4926, aquel fideicomiso o fondo fiduciario que tenga por objeto garantizar los pagos de la asistencia financiera o los CP y/o títulos de deuda, también podrá ser objeto de financiamiento por parte de las entidades financieras. 2.2.2. Destinatario de las Obras La Comunicación “A” 4926 mantiene el requisito establecido por la Comunicación “A” 4838 de que el destinatario de las obras referidas, determinado por los respectivos contratos de fideicomiso y/o disposiciones legales y reglamentarias que los rijan, sea el sector público no financiero, en carácter de fideicomisario o beneficiario final del producido de la liquidación del fideicomiso. 2.2.3. Activos Fideicomitidos El texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 establece como requisitos para el fideicomiso o fondo fiduciario bajo análisis, que el mismo cuente con un activo fideicomitido conformado por ingresos y/o derechos de cobro provenientes de tarifas, tasas, aranceles, cargos específicos o conceptos similares, previamente establecidos por autoridad competente, cuya aplicación se haya dispuesto por ley nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, u ordenanza municipal. A tal efecto, dispone la norma, deberá instrumentarse la pertinente cesión fiduciaria de los correspondientes ingresos y/o derechos de cobro al fideicomiso o fondo fiduciario, los que deberán ser de libre disponibilidad para el fiduciario y no estar sujetos a gravamen alguno, de acuerdo con la legislación precedentemente mencionada (salvo lo dispuesto en el punto 2.2.4. más abajo). 2.2.4. Contenido de los Instrumentos Constitutivos La Comunicación “A” 4926 incorpora ciertas observancias con las que deberán dar cumplimiento los instrumentos constitutivos del fideicomiso o fondo fiduciario, siendo las más relevantes: - El cobro o integración de las partidas destinadas al activo del patrimonio fideicomitido deberán ser transferidas directamente a la cuenta fiduciaria sin acreditación previa de tales partidas en ninguna otra cuenta de otra titularidad; - Las entidades financieras intervinientes en la asistencia otorgada o tenedoras de CP y/o títulos de deuda, deberán contar con una cesión o prenda a su favor sobre los derechos de cobro que constituyan el activo del patrimonio fideicomitido. Asimismo, la Comunicación “A” 4926 dispone que dicha garantía deberá ser, en todo momento, como mínimo del 125% del importe de los servicios financieros pendientes de pago correspondientes a la asistencia otorgada y/o tenencias de CP y/o títulos de deuda del presente régimen; y - Se modifica el plazo máximo de 10 años para los flujos de los ingresos (derechos de cobro proyectados como activo del patrimonio fideicomitido), el cual se contará no ya desde la fecha de constitución del respectivo fideicomiso (como disponía la redacción original de la Comunicación “A” 4838), sino desde la fecha del otorgamiento de la asistencia financiera o suscripción de CP o títulos de deuda de fideicomisos. Asimismo, la Comunicación “A” 4926 mantuvo (en algunos casos con cambios menores) las restantes disposiciones establecidas por la Comunicación “A” 4838 relativas a este punto. En particular, el texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 dispone que en los instrumentos constitutivos del fideicomiso o fondo fiduciario también se contemple que: - la efectiva liquidación -a los usuarios o destinatarios finales de las prestaciones- de los conceptos que conformen el activo del patrimonio fideicomitido conforme al punto 1.1.3., no esté condicionada, bajo ningún concepto, al avance de las obras y/o a la previa adquisición del equipamiento que se financien; - en el caso de fideicomisos o fondos fiduciarios constituidos bajo el régimen del art. 19 de la ley 24.441 (fideicomisos financieros), esté prevista la colocación de los CP y/o títulos de deuda en mercados de valores institucionalizados del país o del exterior, dentro de los 365 días contados a partir de la fecha de la suscripción provisoria de tales instrumentos por parte de la entidad financiera. Por su parte, en los casos de fideicomisos o fondos fiduciarios constituidos con anterioridad a la Comunicación “A” 4926, dicha norma establece que este requisito deberá observarse para las nuevas emisiones de CP y/o títulos de deuda, debiéndose incorporar en el contrato original del fideicomiso o en las disposiciones que rijan el fondo fiduciario - cuando no lo contemple- las pertinentes modificaciones a los fines de que ello esté previsto; y - se autorice a la entidad financiera otorgante de la asistencia y/o tenedora de CP y/o títulos de deuda emitidos en el marco de los fideicomisos o fondos fiduciarios del presente régimen, en los casos en que ésta sea depositaria de las cuentas del fiduciario, a debitar directamente de esas cuentas los fondos necesarios para cancelar las obligaciones con el cesionario de los derechos de cobro que garanticen los servicios financieros de esos instrumentos. 2.2.5. Previsiones bajo la Cesión Fiduciaria En cuanto a la instrumentación de la cesión al fiduciario de los ingresos o derechos de cobro referidos en el punto 2.2.5. precedente, el texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 dispone que deberá estar expresamente establecido que: - los ingresos a ser aplicados a la cancelación de los derechos de cobro cedidos al fideicomiso sean percibidos por este último mediante transferencia directa de los fondos a la cuenta fiduciaria por parte de quien revista el carácter de administrador o responsable de la correspondiente cobranza, sin acreditación previa en ninguna otra cuenta. El requisito de transferencia a la cuenta fiduciaria y la imposibilidad de acreditación previa de los ingresos en otra cuenta distinta de aquella, son agregados introducidos por la Comunicación “A” 4926; y - durante el período de financiación o tenencia de los CP y/o títulos de deuda por parte de la entidad financiera interviniente, el total de los derechos de cobro proyectados como activo del patrimonio fideicomitido no sean inferiores al 125% del importe de los servicios financieros correspondientes a la asistencia financiera otorgada o a los CP y/o títulos de deuda a que se refiere el presente régimen. 2.2.6. Atomización de los Ingresos El texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 establece un límite para el cómputo de los ingresos provenientes de los obligados al pago de los derechos cedidos al fideicomiso o fondo fiduciario. En particular, se dispone que los ingresos provenientes de los obligados al pago de los derechos cedidos al fideicomiso o fondo fiduciario, considerados individualmente, a la fecha de constitución del respectivo fideicomiso o fondo fiduciario, se computarán por hasta una participación no mayor al 2,5% del total de los importes correspondientes a la demanda proyectada del servicio que corresponda. Asimismo, la Comunicación “A” 4838 (texto actualizado), aclara que con respecto a aquellas prestaciones de servicio en las que existan empresas que tengan el carácter de distribuidoras, se computarán los derechos cedidos de los respectivos obligados al pago sin superar el porcentaje individual de participación al establecido precedentemente. 2.2.7. Informe de Auditor Por su parte, otro de los requisitos a cumplir es la necesidad de contar con un informe especial de auditor externo, respecto del cumplimiento de las condiciones establecidas en los puntos precedentes. La Comunicación “A” 4926 establece además que dicho auditor externo deberá estar inscripto en el “Registro Especial del Banco Central de la República Argentina”. En el informe especial del auditor externo, según lo dispuesto en la norma, se deberá brindar una conclusión sobre cada uno de los requisitos en forma particular, no admitiéndose la presentación, por parte de la entidad financiera, de informes que incluyan manifestaciones respecto a la falta de revisiones de cumplimiento de los requisitos o que expresen la falta de cumplimiento de ellos. 2.3. Afectación de Recursos en Garantía El texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 dispone la afectación de recursos gubernamentales locales (ya sea recursos provenientes de (i) coparticipación federal y/o provincial, según corresponda, y/o (ii) recaudación de propios tributos, y/o (iii) recaudación de facturas emitidas o a emitirse, entre otros) para fideicomisos o fondos fiduciarios que no fueran de jurisdicción nacional. En particular, se establece que en el caso que el fideicomiso o fondo fiduciario sea del sector público no financiero de las jurisdicciones provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esas jurisdicciones deberán afectar en garantía los recursos previstos por los acápites (ii) y (iii)3 del punto 4.1.1.1 de la Sección 4. de las normas del BCRA sobre “Financiamiento al Sector Público no Financiero” -aún en exceso del plazo establecido en dichos acápites-, hasta alcanzar las sumas necesarias para cubrir la totalidad de los ingresos que el fideicomiso o fondo fiduciario percibiría mientras esas obras o equipamiento no se hayan comenzado a utilizar económicamente -generando ingresos al fideicomiso a través de las tasas, aranceles, y otros conceptos similares- y en la proporción de la tenencia del correspondiente instrumento resecto del total del activo del patrimonio fideicomitido. 2.4. Excepción a Normas sobre Graduación del Crédito A través del texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 se establece una excepción a las normas del BCRA sobre “Graduación del Crédito” (limitaciones establecidas por el BCRA para el otorgamiento de financiamiento). En particular, se dispone que las asistencia financiera otorgada o la tenencia por parte de las entidades financieras de CP y/o títulos de deuda emitidos por fideicomisos o fondos fiduciarios en el marco de lo establecido en el presente régimen no estará alcanzado por las normas referidas. 2.5. Afectación de Activos en Garantía Por su parte, por medio del texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 se autoriza a las entidades financieras a afectar en garantía del BCRA títulos públicos o instrumentos de regulación monetaria del BCRA, todo ello en el marco de las normas del BCRA sobre “Afectación de Activos en Garantía”. En particular, se establece la posibilidad de que los títulos valores públicos nacionales -que cuenten con volatilidad informada por el BCRA -, y/o los instrumentos de regulación monetaria del BCRA sean afectados en garantía por las entidades financieras a favor del BCRA en virtud de lo exigido normativamente para operaciones que se instrumenten a través del convenio de pagos y créditos recíprocos ALADI. Ello, expresa la norma, en la medida las dichas operaciones estén vinculadas a obras de infraestructura o equipamiento -que, en ambos casos, configuren inversiones de capital- a las que se refiere el régimen de financiamiento bajo análisis, en cuanto atañe al tipo de obra y/o equipamiento, con prescindencia de la forma en que se instrumente su realización o adquisición y su financiación, por lo que, conforme a las normas actualmente vigentes en la materia, quedan alcanzadas por el límite previsto en el punto 3.1.1. del citado ordenamiento (4). 2.6. Incrementos de los Límites para Operaciones con el Sector Público no Financiero El texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 prevé un incremento porcentual tanto en los límites individuales (15 puntos) como en los globales (50 puntos) para las operaciones con el sector público no financiero en el marco del financiamiento previsto bajo el presente régimen. En este sentido, la Comunicación “A” 4926 introdujo como nueva medida que a los fines de cálculo de los mencionados límites las financiaciones a que se refiere el presente régimen se computarán por el 25% de su saldo por todo concepto. 2.7. Exceso de Integración de Capital Mínimo Por último, las disposiciones contenidas en el texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 (i) prevén la necesidad de que las entidades financieras registren un exceso de integración de capital mínimo que supere al menos la suma del importe correspondiente a la suscripción de los CP y/o títulos de deuda, y (ii) incorporan dentro de la expresión “INC” (incremento de capital mínimo por riesgo de crédito) los excesos por asistencia financiera otorgada o a las tenencias de CP y/o títulos de deuda suscriptos en virtud del presente régimen. 3) Ingreso al Mercado Local de Cambios para el Pago de Servicios de Títulos Locales de Deuda Por medio de la Comunicación “A” 4927, con vigencia a partir del día de hoy, el BCRA permite el acceso al mercado local de cambios para el pago de servicios de capital e intereses de títulos de deuda emitidos localmente, en la medida se de cumplimiento con las siguientes condiciones para el total de la emisión: 1. Los títulos cuenten con oferta pública y cotización en mercados autorregulados. 2. Los títulos sean emitidos en moneda extranjera para financiar obras de infraestructura en el país, incluyendo en su caso, la aplicación de los fondos obtenidos a la cancelación de préstamos puentes otorgados con dicho destino. 3. Los títulos sean integrados a partir del 26 de marzo de 2009, con divisas en el exterior depositadas en cuentas bancarias del banco colocador, o con débito a cuentas bancarias locales en moneda extranjera. 4. Los fondos recibidos en la cuenta del exterior del banco colocador provengan de cuentas de bancos del exterior sujetos a las normas de prevención del lavado de dinero y financiación del terrorismo basadas en las recomendaciones internacionales y bajo supervisión del BCRA u organismos de supervisión equivalentes de los países de origen. 5. El monto suscripto sea liquidado en el mercado local de cambios dentro de las 48 horas hábiles de la fecha de liquidación de la suscripción. 6. La vida promedio de los títulos y bonos emitidos no sea inferior a 4 años computando las cuotas de capital e intereses. 7. Cuando el origen de los fondos fuera el acceso al mercado local de cambios, el mismo deberá ser anterior a los 15 días corridos de la fecha de liquidación de la suscripción. 8. El o los bancos colocadores deberán haber informado por nota al BCRA dentro de las 72 horas de la fecha de concertación de la operación de cambio por el ingreso de los fondos del exterior, los siguientes datos: a. nombre completo de las personas físicas y/ o jurídicas que suscriben la emisión, b. país de residencia del inversor. c. CUIT del inversor cuando sea residente en el país. d. moneda e. monto suscripto e integrado. 9. La nota del banco colocador, deberá estar acompañada por una declaración jurada de la entidad bancaria local dejando constancia de que por la parte suscripta por residentes, cuenta con documentación a disposición de este Banco Central, que demuestra que los fondos corresponden a tenencias en moneda extranjera del residente al 31.12.2001 o fueron formadas de acuerdo a la normativa cambiaria vigente en su momento por tenencias con origen posterior a esta fecha. Asimismo, la Comunicación “A” 4927 establece que la entidad colocadora deberá dejar constancia de que cuenta con la declaración jurada del inversor, de que los fondos no han sido formados con acceso al mercado local de cambios dentro de los 15 días corridos anteriores a la fecha de liquidación. (1) Sección referida a las excepciones a la limitación de otorgamiento de asistencia financiera. (2) A los fines de la declaración de criticidad y/o interés público y de la determinación de los conceptos que integren el activo del patrimonio fideicomitido, el texto actualizado de la Comunicación “A” 4838 dispone que deberá contarse con un marco jurídico que, con carácter general, defina la estructura regulatoria y de control del correspondiente servicio -ley nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ordenanza municipal, según la jurisdicción beneficiaria del fideicomiso o fondo fiduciario- que designe la autoridad de aplicación con facultades en materia de regulación, control, fijación de precios, formas de financiamiento, etc. (3) Los acápites mencionados disponen lo siguiente: “ii) El sector público no financiero provincial deberá afectar mediante cesión los recursos provenientes de la coparticipación federal de impuestos nacionales, fondos de regalías y/u otros de similares características y/o de la recaudación de sus propios tributos, o hasta el 15% de los derechos de cobro de facturas emitidas o a emitirse -dentro del plazo de 36 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento de la asistencia crediticia- a consumidores de servicios por empresas proveedoras de servicios al público (empresas que suministren electricidad, gas, teléfono, agua, etc.), siempre que se trate de un conjunto de facturas que represente una cantidad no inferior a 1.000 clientes -de manera directa o indirecta-, sin que los derechos de cobro a cada consumidor superen el 5% del monto total cedido”; y iii) El sector público no financiero municipal deberá afectar mediante cesión fondos provenientes de la coparticipación federal de impuestos nacionales y/o provinciales o de impuestos, tasas o contribuciones que correspondan a la jurisdicción, o hasta el 15% de los derechos de cobro de facturas emitidas o a emitirse -dentro del plazo de 36 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento de la asistencia crediticia- a consumidores de servicios por empresas proveedoras de servicios al público (empresas que suministren electricidad, gas, teléfono, agua, etc.), siempre que se trate de un conjunto de facturas que represente una cantidad no inferior a 1.000 clientes -de manera directa o indirecta-, sin que los derechos de cobro a cada consumidor superen el 5% del monto total cedido”. (4) El artículo 3.1.1. de las normas del BCRA sobre “Afectación de Activos en Garantía” establece que “el valor total de los activos que se afecten en garantía de estas operaciones….no podrá superar el 50% de la responsabilidad patrimonial computable, del Segundo mes anterior a aquel en el que se efectúe la afectación”.