El reciente fallo dictado por la Excma. Cámara Nacional de Apelación Sala F [1] por el que decidió receptar el recurso de la concursada y hacer lugar a la exclusión de un acreedor fundada en causa de “ acreedor hostil” nos convoca a reconsiderar este tópico ya que, por primera vez se involucra en la decisión la cuestión de la “perspectiva de género” como un elemento a sopesar en la decisión.

En los últimos años, los tribunales dieron algunas decisiones judiciales que receptaron o rechazaron la aplicación de la exclusión de voto por hostilidad del acreedor, creándose de manera pretoriana ciertos parámetros que la guían ya que como sabemos, carece de previsión legal.

Las previsiones legales de exclusión de voto son objetivas y surgen del  art. 45 de la ley 24522 que establece que a los fines del acuerdo “(…)Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.(…)”.

Pero a lo largo del tiempo, distintas decisiones judiciales han declarado otras exclusiones por fuera del “numerus clausus” del referido Artículo, fundadas en la acreditación de la existencia de lo que dio en denominar “acreedor hostil”. En este derrotero y citando al Dr. Eduardo Favier Dubois (h)2, se puede advertir, que a lo largo del tiempo, se han efectuado distintos planteos sobre esta temática, ya sea por razones de competencia desleal ( J.C.9 Capital Federal, 20-7-01, “Equipos y Controles”), solicitando la exclusión del acreedor que se niega arbitrariamente a prestar conformidad produciendo un daño al resto de los acreedores (J.C.Nro.16, Sec. 32, Capital Federal, “Telearte”, 7-3-06); o bien, instando la exclusión de aquel acreedor que se niega a prestar conformidad a una propuesta de acuerdo equivalente al 100% del capital adeudado (J.C.Nro.6, Neuquen, 28-11-01, "Ramasco").

También en Córdoba, sede en la que me desempeño, no han faltado  decisiones sobre el tema. En 2015, el Tribunal con competencia en Concursos de 33a. Nom., con fallo de la Dra. Marcela Antinucci3 , hizo un análisis minucioso en lo que a este tipo de supuestos respecta y fijó parámetros para su concreción. El referido resolutorio  dejó en claro cuál es el objetivo específico del ordenamiento concursal considerando: “(…) La intención de la norma es velar porque las mayorías alcanzadas resulten fruto de un verdadero pacto en que la voluntad de la colectividad de los acreedores no se encuentre viciada por las relaciones parentales y de dependencia a la que apunta; es decir, se encuentra “enderezado exclusivamente a censurar el ‘voto connivente’ que afecte el interés de la colectividad de acreedores, y en especial, el de las minorías (…)”.  La sola circunstancia de hostilidad del acreedor hacia el deudor no autoriza a la mentada exclusión, a menos que pueda llegar a considerarse que la negativa de aquél constituye un ejercicio abusivo o irregular del derecho reconocido (aceptar o rechazar la propuesta) (…) y que de tal conducta se derive perjuicio a los restantes acreedores o a la comunidad en general (…)la configuración del abuso debe tratarse, en una perspectiva concursal, teniendo en cuenta las consecuencias del acuerdo sobre los acreedores y el interés general, atendiendo a elementos notorios y bastantes para reprochar una conducta hostil a la luz de los principios generales del derecho privado, como es el abuso del derecho invocado..; tales hechos notorios que han de fundar el abuso deben quedar probados en la causa por quien lo invoca, esto es, la concursada, y requiere criterio restrictivo a la hora de su juzgamiento por tratarse de una excepción, aunque –a la vez– con una visión objetiva del caso(…)”.

Asumimos que aún se discute, tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia nacional, sobre la posibilidad de excluir a un acreedor considerado “hostil” del cómputo de las mayorías necesarias para la homologación de un acuerdo preventivo. Lo que sí queda claro, es que cada solicitud de exclusión de un acreedor debe considerarse en el caso concreto, y es por eso que a medida que avanza la jurisprudencia se van incorporando nuevos motivos por el que se da lugar a dicha solicitud.

En la reciente decisión que nos merece, se introdujo la perspectiva de género para la exclusión del cómputo de la mayoría a un acreedor que ostentaba el 95% del pasivo de la concursada. La Sala hace foco en la figura del abuso del derecho, para después referirse a la necesidad de juzgar con perspectiva de género. Así, sostiene: “(…) el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs.As., 1971 p. 126). La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal- dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma "válvula", que ilumina todo el ordenamiento jurídico.... también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso. Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses – y esto es lo decisivo- que resultan ajenos al concurso”. Seguidamente el fallo introduce la cuestión de género diciendo:  “ Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021). (…)”

Como bien surge de la transcripción del fallo, la búsqueda de la igualdad real entre el hombre y la mujer la vemos reflejada tanto en la Constitución Nacional, en donde se obliga a los operadores jurídicos a  actuar con perspectiva de género, como así también en leyes especiales de fomento a la igualdad como Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, que define con énfasis que entendemos por violencia contra las mujeres.

Hallándose tal cuestión fuera de toda discusión, me permito disentir con el criterio adoptado por el decisorio en cuestión, en relación a la introducción de la perspectiva de género, como determinante en la decisión.

Si bien la  relación  de hechos descripta en el decisorio trasluce una relación de enfrentamiento grave entre acreedor y concursada, con comunicaciones en términos impropios y desagradables, no se puede inferir llanamente de ello la existencia de una relación asimétrica basada en el género. En el caso,  tanto el acreedor como la concursada son abogados, lo que obliga a presumir  que son personas formadas y lúcidas, por lo que en principio debían conocer las implicancias del  negocio jurídico comprometido en la causa. La oposición (claramente acérrima) expuesta por el acreedor desde el inicio mismo del Concurso, no configura una situación que pueda fundarse en una cuestión de género. En otras palabras, no  luce en el caso una situación por la que el varón haya sacado ventaja (o pretenda hacerlo), por ser mujer la deudora concursada.-

No obstante, el acreedor se comportó con una manifiesta hostilidad, evidenciando que sólo persigue la quiebra de la concursada. Ahora bien ¿alcanza para excluirlo del cómputo de las mayorías?  Estaremos ingresando en una zona de riesgo, si no reconocemos plenamente el derecho de los acreedores a considerar,  aceptar o rechazar libremente una propuesta, en miras del cobro íntegro de su acreencia (interés legítimo); pero si  la negativa trasunta de manera evidente un interés de perjudicar al deudor y a la masa, su exclusión podrá ser viable.- Esto es, carácter claramente restrictivo en su aplicación, pero viable como solución en tales extremos.

En el fallo analizado, entendemos  que la solución es en definitiva ajustada a Derecho, pero no su fundamento (si bien no es el único) asentando sobre una cuestión de género que no se visualiza, pudiendo constituirse a la vez en un riesgoso precedente.- ,

Según surge de la lectura del fallo, existen a nuestro entender, otros motivos que conducían a la solución adoptada que no se relacionan con la cuestión de género; y me refiero específicamente a  que, conforme surge del fallo, el crédito en cuestión fundado en un título ejecutivo “admitido” en la Sentencia  del Art. 36 LCQ, y en revisión por la concursada, fue declarado nulo en sentencia de primera instancia, dictada en un proceso ordinario de nulidad iniciado por la concursada contra el acreedor. Dice el fallo, aunque casi de manera tangencial:  “En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio. Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN)”

En nuestro criterio, allí radica la justicia de la solución, lo que entiendo debió ser resuelto en el tribunal de origen, pero no es ese tópico el de este breve comentario.

Concluyendo

El fallo sujeto a análisis vino a  incorporar un motivo más de creación pretoriana para la exclusión del voto de un acreedor en el marco de un procedimiento concursal.

Puede ser novedoso o  llamativo para un buen título de algún trabajo cómo éste, pero en el caso concreto no consideramos aplicable el criterio de perspectiva de género para su solución.- 

Sosteniendo la plena vigencia de los principio y normas que amparan la cuestión de género, entendemos como riesgoso que su aplicación pueda extenderse de manera amplia en una cuestión excepcional y restrictiva como la exclusión de acreedores concursales fundado en hostilidad.

Finalmente, y sin perjuicio de la disidencia que expresamos en el caso en cuestión, entendemos como justa la solución definitiva, ya que salvó la eventual quiebra de la concursada provocada por la negativa de un acreedor bajo revisión, y mediando una sentencia de declaración de nulidad del título del crédito del acreedor excluido en definitiva.