1.  Algunas consideraciones preliminares           

Cuando se nos presenta un caso “internacional”, “multinacional”, “multiconectado”, es decir cuando tiene la característica de contener entre sus elementos alguno que sea extranjero, foráneo, tendremos que formularnos algunas preguntas, y encontrar sus respectivas respuestas para abordarlo.

Pensemos en un caso sencillo. Un contrato se celebra y tiene lugar de cumplimiento establecido en Argentina y los domicilios de las partes se hallan también en nuestro país. En este supuesto, no quedan dudas que, ante una controversia, los jueces competentes son los magistrados argentinos y que aplicarán el derecho local. Sin embargo, si una de las partes tiene su domicilio en Brasil, la otra en Argentina, y el contrato se celebró en Uruguay (suponemos que las partes no han elegido la jurisdicción ni el derecho aplicable), surgen algunos interrogantes: ¿quién es el juez competente?, ¿será necesaria la cooperación jurisdiccional?, ¿qué ley aplicará para resolver la controversia contractual?, ¿dónde y cómo será reconocida y, en su caso, ejecutada la sentencia?

Si, en cambio, el caso es una sucesión, ¿qué sucede si el último domicilio se encuentra en el extranjero, o si ha fallecido con último domicilio en Argentina, y tiene bienes en uno o varios Estados extranjeros? ¿Y si otorgó testamento en otro país?

En otro supuesto: se presenta una pareja que quiere divorciarse, que celebró su matrimonio en Argentina, pero el último domicilio de efectiva convivencia se encuentra en Estados Unidos, y sus bienes se hallan en Argentina, Uruguay y Estados Unidos, ¿qué respuestas le podemos dar respecto a los tribunales competentes, a la ley aplicable y en definitiva cómo podrán disolver el matrimonio y la sociedad conyugal?

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ha simplificado significativamente el análisis de un caso del tipo que nos ocupa ya que prevé disposiciones aplicables en general y otras que serán aplicables según la situación o relación jurídica de que se trate.

A continuación plantearemos los interrogantes más frecuentes que tendremos que responder ante un caso de Derecho Internacional Privado, a la luz principalmente del Código mencionado, sin perjuicio de referencias ineludibles a la fuente convencional (1).

Para ello, recordamos, en primer lugar, que es importante distinguir los tres grandes sectores de esta disciplina: a) la jurisdicción competente, b) la ley o derecho aplicable y c) el reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros y demás cuestiones comprendidas en la cooperación judicial y extrajudicial internacional.

El primer paso: un examen de las fuentes

2.a. ¿Cuáles son las fuentes disponibles?

Los Estados mantienen un rol significativo a la hora de regular las relaciones jurídicas privadas internacionales, en particular porque detentan el monopolio de la fuerza y a través de ello, revisten de eficacia a las normas estatales al momento de su interpretación, de su aplicación y a la ejecución de una decisión basada en ellas.

A su vez,los mismos Estados negocian frecuentemente tratados internacionales que establecen normas comunes, ya sea de conflicto, o de derecho uniforme, que pueden o no ratificar o adherir y en todo caso, se reservan la decisión acerca del modo en que se introducen en el derecho nacional, según las tradicionales Teorías Monista y Dualista (2), y la jerarquía que le reconocen a tales  normas internacionales.

La cantidad de convenciones internacionales, multilaterales, regionales y bilaterales,  que regulan áreas del Derecho Internacional Privado es innumerable, desde los primeros que datan de fines del Siglo XIX, como en nuestra región los Tratados de Montevideo de 1889, hasta nuestros días.

Se pueden distinguir dos tipos de tratados que son de nuestro interés. Aquellos cuyo objeto es una cuestión, un problema de Derecho Internacional Privado (atribución de jurisdicción, determinación de la ley aplicable, cooperación jurídica internacional), y aquellos cuyo objeto es crear reglas sustanciales que tienen cierta incidencia en nuestra disciplina.

Dentro de las convenciones multilaterales específicamente dedicadas a regular relaciones privadas internacionales, ya sea a través de normas de conflicto o de reglas uniformes, es de destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, celebradas en el marco de la Organización de Estados Americanos,  de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI en español, UNCITRAL en inglés y CNUDCI en francés), en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, y del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).

En el segundo grupo de convenciones, según la división trazada, encontramos tratados provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y todos aquellos instrumentos concernientes a la protección internacional de los derechos humanos, como la Declaración Universal, la Declaración Americana, los Pactos de 1966 o la Convención de San José de Costa Rica, sin perjuicio de aquellas sobre derechos específicos o destinatarios particulares, que suelen tener una incidencia directa en la solución de problemas propios del Derecho Internacional Privado, sobre todo en el ámbito del Derecho Internacional Privado de la Familia.

Por último, nos encontramos con la regulación transnacional, integrada porun conjunto de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de modelos contractuales, que configuran la llamada lex mercatoria, procuran imponerse a las leyes nacionales que se considerarían inadecuadas, “desnacionalizando”, “deslocalizando”, a su paso, las relaciones comerciales internacionales. En este mismo sentido, quienes operan en el comercio internacional, suelen elegir el arbitraje comercial internacional como mecanismo de resolución de sus controversias, sustituyendo las jurisdicciones nacionales.

Estos usos, costumbres, principios han sido también objeto de codificación. En especial, destaca la tarea desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), a través principalmente de los Incoterms o términos internacionales del comercio que ha elaborado desde 1936 (con revisiones en 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010) o bien los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios cuya última revisión se recoge en la publicación 600 (Brochure 600).

Para algunos autores, estaríamos en presencia de un nuevo ordenamiento jurídico, original, distinto e independiente de los ordenamientos nacionales e internacionales. Para otros, en cambio, principalmente por su falta de autosuficiencia, no podría  erigirse en  un tercer orden normativo (3).

Por otra parte, en términos más generales, se puede incluir entre las normas de origen extra - estatal al denominado soft law (eldroit mou, del francés), que se caracteriza por su no obligatoriedad. Se incluyen en esta categoría: las leyes modelos, las guías, las comunicaciones y recomendaciones de organizaciones internacionales, los códigos de conducta[iv]. Asimismo, tienen especial importancia los trabajos de expertos internacionales, lossavants, muchas veces reunidos enel ámbito del Instituto de Derecho Internacional, fundado el 8 de septiembre de 1873 en la Sala del Arsenal del Ayuntamiento de Gante; de la Asociación de Derecho Internacional, fundada en Londres en el mismo año; de la Comisión Landó, cuyos trabajos dieron por resultado los Principios de derecho contractual europeo; del American Law Institute, entre otros.

Organizaciones internacionales de renombre también han sido foros de elaboración de soft law. Pensemos en las leyes tipo o leyes modelo sobre arbitraje internacional, insolvencia transfronteriza, comercio electrónico, firma digital de la CNUDMI, entre otras. O en las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para las empresas multinacionales, o para la Protección de los Consumidores de Prácticas Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y Engañosas, o en las Líneas Directrices o Recomendaciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre la protección del patrimonio cultural inmaterial.

En suma, en Argentina contamos con normas de fuente convencional, interna y transnacional.

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