INTRODUCCIÓN

Desde el año 2013, y puntualmente, desde su promulgación el 25 de junio, nuestro país cuenta con una legislación de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, la ley 26.862. Llegó en un contexto histórico de gran desarrollo científico en la materia, en el que -incluso actualmente- tales avances siguen colisionando con algunos conceptos de carácter deontológico. Su vinculación con derechos personalísimos hizo arduo el camino hacia la efectiva promulgación.

Esta normativa garantiza el acceso a procedimientos de baja y alta complejidad a todas las personas, independientemente de su estado civil, su género, la causa de su infertilidad o la cobertura de salud que posean. Esto fue un hito en Latinoamérica, siendo Argentina el primer país en ofrecer tal integralidad de cobertura, después de sendos proyectos presentados en el Congreso desde el año 1985 en adelante.

La ley en su artículo 2° definió a como “reproducción médicamente asistida” a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. También dispuso que podrán incluirse eventualmente nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por el Ministerio de Salud de la Nación, autoridad de aplicación.

La norma ha aparejado un aumento significativo en el número de tratamientos realizados en el país, y la consecuente contribución al aumento de nacimientos registrados, pero, a pesar de su accesibilidad, aún hoy se desprenden una serie de vacíos legales, que han obligado a la justicia a efectuar una interpretación praeter legem en los casos traídos a estudio.

En el presente trabajo abordaremos algunos de ellos, y la respuesta que ha dado la jurisdicción de la ciudad de Rosario (y la CSJN, en uno de ellos) en los últimos años frente a tales lagunas.

Como hipótesis, dejo planteado que cada uno de los supuestos corresponde ser enfocado con la mayor amplitud posible para la cobertura pretendida por el paciente (y que sea médicamente posible), por diversos motivos.

En primer lugar, por lo dispuesto en la ley 25.673, que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, y dispuso entre sus objetivos: “a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; (…) g) Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable”.

A su turno, el decreto reglamentario de dicha ley, el 1282/2003, definió a la salud reproductiva en sus considerandos como “… un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos”.

Tal concepto va de la mano con la amplia definición de salud brindada por la O.M.S. en su Constitución de 1946, en tanto afirmó que “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Así, el derecho a la salud se proyecta a un escenario que excede la tradicional noción de "no estar enfermo" para aproximarse a lo que puede definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental, moral y social, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana.[1]

Cabe destacar que la Constitución Nacional, en el art. 42 relativo a los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, refiere a la “protección de la salud y seguridad”; en el art. 41 se expresa el derecho a un ambiente sano; y en el art. 14 bis el Estado garantiza los beneficios de la seguridad social para los trabajadores. El derecho a la salud también se consagra con jerarquía constitucional en la Argentina a través de la adopción de tratados internacionales. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (con jerarquía constitucional art. 75 inc. 22 CN) expresa que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.[2]

A su vez, la CEDAW (Convención internacional sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer) en su art. 16 inc. e) garantiza a las mujeres los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos (…).

Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en “Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) c. Costa Rica”,28/11/2012, (entre otros), que el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas.

Por todas las obligaciones legislativas y constitucionales plasmadas ut-supra, y siempre que exista una indicación del médico tratante, que es quien ha analizado acabadamente el caso concreto y conoce lo más beneficioso para la salud de su paciente, debe tomarse el camino menos restrictivo que la ley permita a efectos de cubrir el acceso a la reproducción médicamente asistida.

Es importante destacar que, como se sugirió precedentemente, ni el Estado ni los particulares pueden garantizar a la persona su “buena” salud, pues resultaría imposible garantizar a todas las personas que van a estar sanas a lo largo de su vida. En relación con ello, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido, en la Observación General n° 14 del año 2000, que “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud. Es por tal razón que considera el derecho a la salud como un derecho inclusivo, que abarca tanto la atención de salud oportuna y apropiada como los principales factores determinantes de la salud”.[3]

Primer Vacío Legal

A)   Art. 8 tercer párrafo del Decreto reglamentario 956/2013

Éste artículo se enfocará específicamente en tres situaciones previstas por la ley y su reglamentación, a mi parecer, de manera incompleta. La primera de ellas, que en este apartado nos convoca, es la relativa a la cantidad de tratamientos de alta complejidad a las cuales debe proveerse cobertura por el sistema de salud.

Así, el decreto 956/2013, en su art. 8, tercer párrafo, dispone: “En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”.

De la redacción surge con claridad que la cantidad de técnicas de baja complejidad (es decir, aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante, conforme lo define el art. 2° del propio Decreto Reglamentario) se limita a cuatro por año.

Sin embargo, en relación a la cobertura de técnicas de alta complejidad (aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos) la ley directamente dice que se deberán cubrir tres con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Es decir, no surge “literalmente” que la cobertura de tres tratamientos de alta complejidad deba ser anual, como sí surge en relación a los de baja complejidad.

Entiendo oportuno recordar una serie de datos médicos trascendentales para entender lo importante de esta incompleta redacción: Según una reciente publicación de la revista médica certificada “Reproducción Asistida ORG”, la tasa general de recién nacido vivo por transferencia embrionaria (que entiendo debe ser la más relevante a la hora de medir el éxito de un tratamiento) ascendió, en 2022, al 27,1% para los tratamientos realizados con óvulos propios. Es decir, estamos hablando de una tasa de éxito “baja”, pese a que existan factores diversos que puedan coadyuvar o, contrariamente, dificultar el resultado final[4].

Volviendo al nodo de la cuestión, resalto que la ambigüedad en la redacción de la ley no tiene un impacto menor en la realidad, en tanto la escasa tasa de éxito que el tratamiento ofrece hace probable la probable necesidad de acudir a varios intentos para lograr el final esperado, el que, recordemos, según postulados de la CEDAW, es tener la cantidad de hijos que se deseen, en tanto sea médicamente posible.

B)   La respuesta de la CSJN

Afortunadamente, para esta primera laguna legal existe un pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal, que vino a zanjar toda duda posible respecto de los alcances de la ley, en coincidencia con la integralidad que la misma presente. Se trata del fallo “Y., M. V. Y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, del 14/08/2018, en el que la Corte entendió que la interpretación que llevó a la decisión adoptada por la Cámara, en revisión, resultaba “inconveniente”. En efecto, la Cámara había entendido que el acceso a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad se restringía a “tres intervenciones en total”.

Frente al remedio recursivo intentado por la actora, el Supremo Tribunal explicó que “… Convalidar tal inteligencia importaría admitir la validez de una reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentada al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra y que (…) tienen carácter fundamental”.

Prosiguió explicando que: “Como surge de su texto, la única precisión que establece la norma reglamentaria con respecto a las técnicas de alta complejidades que una persona puede acceder a un máximo de ‘tres´. El decreto no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal. Pero la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita pues permite comprender que ese límite de ‘tres’ intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro). La norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra ‘anual’”

Finalmente, y en relación a este tema, zanjó: “Se sigue de lo expuesto hasta aquí que la única interpretación admisible de la reglamentación examinada, en consonancia con los objetivos trazados por la ley 26.862, es la que habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos "anuales" de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad”. (El resaltado me pertenece). [5]

Debo mencionar que, a pesar de tan contundente aseveración y análisis gramatical, existen al día de hoy agentes del servicio de salud que aún pretenden ampararse en una interpretación más limitada de la premisa, y frecuentemente se niega la cobertura de un “cuarto” tratamiento de fertilidad, sin contemplar lo dispuesto por la CSJN.

Segundo Vacío Legal

A)   Casos donde debe cubrirse la vitrificación de tejidos reproductivos – art. 8 de la ley

Una particularidad de la ley que la hace aún más innovadora e integral en su visión de la salud reproductiva es lo contemplado en el último párrafo del art. 8, relativo a la cobertura. El mismo dispone: “También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”.

El artículo 2 del decreto reglamentario 956/2013 define las técnicas de reproducción médicamente asistida de alta y baja complejidad y respecto de las primeras dispone que “Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.

A su turno, el artículo 3 de la Resol. 1-E/2017 dispone que “Los procedimientos médicos y etapas que forman parte del ANEXO I (GDE IF-2017-00032620-APN-DD#MS), con el alcance fijado en los ANEXO II (GDE IF-2017-00033241-APN-DD#MS) y ANEXO III (GDE IF-2017-00033713-APN-DD#MS) de la presente, se consideran complementarios de otros procedimientos tales como: la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de gametos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos; aquellos relativos al abordaje interdisciplinario previsto en el artículo 8º de la Ley Nº 26.862; y todo otro procedimiento y/o técnica a incluirse como TRATAMIENTO DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) en ejercicio de la facultad conferida a este Ministerio mediante el artículo 2º del Anexo al Decreto Nº 956/13”.

Específicamente, en el ANEXO III (IX), la resolución mencionada refiere a la criopreservación, que es el “procedimiento médico de congelamiento o vitrificación y almacenamiento de embriones, gametos o tejido gonadal”.

Frente a estos conceptos, considero oportuno comentar un escenario que veo frecuentemente como trabajadora del ámbito judicial en el marco de algunos amparos de salud interpuestos con el objeto de obtener la cobertura aquí descripta: algunos agentes de salud, frente a la solicitud de cobertura de criopreservación de óvulos (y menciono este supuesto por ser el más habitual), responden que tal prestación sólo cabe en los casos donde la mujer se encuentra cursando un tratamiento oncológico u otro tipo de tratamiento médico. También frecuentemente se sugiere como propuesta a la actora la cobertura de un tratamiento de alta complejidad FIV – ICSI, sin considerar el deseo de la persona de llevar adelante la consecución de un posible embarazo en ese momento. Claro: ello parecería redituable para los agentes de salud, pues así podrían “ahorrarse” el mantenimiento de la criopreservación del material que pudiera recolectarse.

Sin embargo, esa solución lejos está de ser lo sugerido por la norma. De su simple lectura quedan claros los siguientes conceptos: que deben proveerse servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos según la mejor tecnología disponible; que las personas que pueden acceder a ello no necesariamente deben ser mayores de edad; que pueden no querer llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, aunque ello pueda, en efecto, deberse a tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas. Sin embargo, es el siguiente escenario el que generaría más confusión: la cobertura en caso de “… problemas de salud “.

Conforme lo establece específicamente el Decreto Reglamentario 956/2013 y lo exhaustivamente ilustrado por Resolución 1-E del 2017 del M.S., Anexo II, la criopreservación de tejido reproductivo, y, concretamente, de ovocitos, constituiría un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad en sí mismo -como ya se expresó-.

Ocurre en la práctica que muchas mujeres cuya reserva ovárica comienza a decaer (a veces debido a algún diagnóstico específico, a veces sin explicación aparente, a veces porque ello invariablemente ocurre con el transcurso de los años) se acercan a su agente de salud para que se les provea la cobertura de vitrificación de ovocitos. En tales casos, no necesariamente se encuentran atravesando tratamientos médicos específicos que acreditadamente reduzcan la cantidad o calidad de óvulos. A menudo, la indicación médica donde se les consigna la práctica refiere como causa o diagnóstico la “baja reserva ovárica” y “maternidad diferida”. ¿Constituyen estos un problema de salud?

B)   Respuesta dada por la jurisdicción en forma cautelar

Las respuestas brindadas por la jurisdicción de la ciudad de Rosario han sido diversas. En muchas oportunidades se han consultado los propios médicos tratantes, a fin de que arrojen luz sobre el diagnóstico en cuestión, y así comprender los alcances de la frase “problema de salud”, y si en los casos concretos equivale a una enfermedad, un impedimento para lograr el embarazo en el futuro, o si se trata de una circunstancia común en la edad reproductiva, que no impide “per se” el logro de un embarazo.

Ahora bien, para traer luz con tal laguna conceptual cabe destacar lo resuelto por la CFAR en autos FRO 11246/2024/1/CA1 “A., M.G. c/ Medicina Esencial S.A. s/ Amparo contra Actos de Particulares” (originario del Juzgado Federal n° 2 de Rosario, y que, como todos los precedentes de Alzada y CSJN citados, puede consultarse en el siguiente sitio: www.cij.gov.ar/sentencias).

La plataforma fáctica de tal pronunciamiento (el último relacionado al tema a la fecha de redacción del presente trabajo) fue la siguiente: A la actora -una mujer de 33 años con baja reserva ovárica y sin deseo de maternidad actual- se le prescribió preservación de la fertilidad por vitrificación de óvulos, consignándose en la historia clínica de manera específica un riesgo a futuro de falla ovárica o menopausia precoz. Frente al pedido administrativo de cobertura, su prestador de salud informó que la cobertura de la criopreservación de óvulos sólo se autorizaba en pacientes oncológicos.

Iniciado el amparo de salud por rechazo de cobertura, se decidió requerir informe precautelar a la accionada, quien al evacuarlo manifestó que la insuficiencia ovárica que presentaba la actora se relacionaba con la edad de la misma y no con una patología que la estuviera determinando. Que la actora no tenía un problema de salud en concreto, ni enfermedad subyacente, por ejemplo, una patología oncológica, en cuyo caso se hubiera procedido a la autorización.

El juzgado procedió entonces a citar a la médica tratante a prestar declaración testimonial, quien, si bien dijo que en este caso no hay una enfermedad presente, aclaró que la reserva ovárica de la paciente era más baja a la esperada para pacientes de su edad, a la vez que manifestó que de no criopreservar óvulos propios, en virtud del riesgo de menopausia precoz, debería llevar adelante un tratamiento de fertilidad con óvulos donados en el futuro.

Para resolver cautelarmente la jueza interviniente adoptó un criterio restrictivo de la interpretación del art. 8° en cuestión, toda vez que consideró que, de los certificados médicos obrantes en la causa, no surgían elementos suficientes que permitieran tener por acreditados los extremos exigidos por la norma para la procedencia de cobertura por el Agente de Salud.

Apelada tal decisión por la parte actora, se radicaron los autos en la Sala “B” de la CFAR, donde mediante pronunciamiento del 17/03/2025 se revocó la resolución apelada, y se ordenó a la demandada que brindara cobertura integral del tratamiento solicitado, con el alcance dispuesto en la ley 26.862. Para arribar a esa conclusión, se hizo hincapié en las manifestaciones de la profesional tratante que refieren a que la reserva ovárica de la actora es comparativamente baja a otras pacientes de su edad, y que de la contundente aseveración de precisar óvulos donados en un futuro en caso de no vitrificar los propios.

También, revisadas las actuaciones principales, se tuvo en cuenta una pericial médica esclarecedora en relación al quid de la cuestión, en tanto catalogó a la falla ovárica prematura como una enfermedad genética compleja. También hizo hincapié en los valores hormonales y recuento folicular considerados médicamente normales para la edad (que eran superiores a los de la actora). Finalmente, catalogó a la enfermedad como no atribuible a su edad; a la vez que afirmó que no existía tratamiento alternativo para el caso específico.

Se resalta que la pericial médica fue presentada mientras la cautelar rechazada se encontraba a estudio de la Cámara, por lo que se tomó su contenido (aún no sustanciado) a fin de conceder cautelarmente la prestación, sin perjuicio del estrecho marco cognoscitivo de la causa hasta el momento.

Como conclusión: se optó por una interpretación amplia de la salud reproductiva, alineada con los postulados planteados preliminarmente en este artículo. Sin embargo, existió en el caso una pericial que denominó al diagnóstico de la actora como “enfermedad”, lo que lleva a reflexionar sobre qué ocurre cuando no existe tal afirmación.

C)   Otro enfoque: cantidad de ovocitos a recuperar

Como dato adicional, se menciona otro ejemplo de la misma jurisdicción: el expediente “M. C. E. c/ ACA SALUD COOPERATIVA DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES LTD. (AVALIAN) s/AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”, Nº FRO 4994/2024/CA1.

En este segundo caso, en el marco de un proceso judicial previo, se había arribado a un acuerdo conciliatorio, por el que la demandada había garantizado la cobertura del procedimiento de criopreservación de óvulos por diagnóstico de menopausia temprana. Ocurrió que, tras llevarse a cabo el acto médico, únicamente pudieron recuperarse 5 ovocitos, uno de los cuales presentó anomalías morfológicas. Frente a esta situación, la actora inició un nuevo amparo para lograr la cobertura de entre 12 y 15 ovocitos en total, número que sugirió como el óptimo para lograr el éxito de un tratamiento futuro, según la literatura médica.

Si bien la cautelar resolvió rechazar la cobertura pretendida, por entender que el material criopreservado era apto para ser usado a futuro (conforme lo manifestó explícitamente su médica tratante) y que no se presentaban en el caso los escenarios contemplados al efecto por art. 8° in fine, una vez elevado el expediente a la CFAR, Sala “A”, el 27/07/2024 se decidió revocar tal resolución y en su lugar disponer la cobertura del segundo ciclo de recuperación de ovocitos. Se apoyó así la indicación vertida por la médica tratante de criopreservar una mayor cantidad de óvulos, en virtud del potencial reproductivo de la paciente, y teniendo en cuenta lo recomendado por las guías médicas internacionales. Además, tuvo especialmente en consideración que la infertilidad de la actora indefectiblemente se agravaría con el transcurso del tiempo, refrendando así el peligro en la demora en el caso concreto.

En el transcurso del proceso principal que siguió, se presentó una pericial médica, donde nuevamente existieron contundentes aseveraciones respecto al verdadero “problema de salud” que representa la falla ovárica prematura, a la que nuevamente se catalogó como “una enfermedad genética compleja, con presentación familiar en 12% a 50%”.

A continuación, la perito designada ilustró sobre algunos marcadores que pueden ayudar a identificar un verdadero obstáculo para la salud reproductiva: “Distintos autores han demostrado que la hormona antimulleriana es un marcador precoz de la disminución y agotamiento de la reserva ovárica. Muestra una estrecha correlación con la reserva folicular y la capacidad reproductiva, más que la FSH y el estradiol (3). La actora presenta un valor de hormona antimulleriana hace más de un año (28/09/2023) de 0,68 ng. Este valor, para su edad, se encuentra dentro del límite inferior. La Sociedad Argentina de Endocrinología y Metabolismo es contundente en una revisión del año 2016 que realizó sobre esta hormona como marcador de función ovárica, que concluye: “La revisión realizada no deja lugar a dudas sobre la utilidad de la hormona antimulleriana en la etapa fértil. Ha mostrado ser una excelente herramienta para caracterizar pobres respondedoras en los procedimientos de fertilización asistida, alertar precozmente en mujeres jóvenes sobre reserva ovárica baja, en relación con su edad cronológica y expresar un número de folículos en crecimiento elevado, como en síndrome de ovario poliquístico, para evitar una hiperestimulación ovárica. El creciente número de pacientes que decidieron retrasar su maternidad y su papel en la fisiología ovárica han posibilitado que la hormona antimulleriana integre hoy la evaluación de mujeres con alteraciones de la fertilidad” (3). La otra variable a tener en cuenta para evaluar la reserva ovárica es el conteo de folículos antrales por ecografía transvaginal. Varios autores coinciden en que el recuento de folículos antrales por ecografía transvaginal, antes de la estimulación ovárica, es el mejor predictor de la respuesta a los ciclos de reproducción asistida. Así, el recuento de folículos antrales en el inicio del ciclo ovárico puede informar sobre la reserva, pero también sobre el tipo de respuesta frente a la estimulación ovárica. Se considera una reserva ovárica adecuada cuando el recuento de folículos con antro (entre 3-8 mm), identificados en cada ovario, es mayor o igual a cinco…”.

Tales manifestaciones de la profesional médica (que no fueron observadas por las partes), junto con restante prueba documental y testimonial aportada por la actora, llevaron a que el fondo del asunto se resuelva favorablemente,  y quedara firme.

Se concluye que en ambos casos analizados (uno correspondiente a cada Sala de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario) se optó -con las particularidades y alcances de cada caso- por una cobertura amplia, aunque siempre avalado por manifestaciones concluyentes de profesionales tratantes y médicos legislas.

D)   Consideraciones

No deja de llamar la atención la amplitud de la redacción del artículo, y las posibles interpretaciones que podrían hacerse de la frase “problemas de salud”, como también la necesidad de la actora de fundar más acabadamente su padecimiento a los efectos de recibir el remedio cautelar pretendido en el marco de una acción de amparo, siendo que, a la fecha de esta publicación, no hay pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal que esclarezca sus alcances.

De igual manera, sorprende que, en el segundo caso descripto, haya sido necesario obtener un pronunciamiento para recuperación de un número concreto de ovocitos, siendo que el derecho al acceso a la criopreservación definitivamente abarca el acceso a la mejor tecnología disponible a tales efectos, y conforme lineamientos médicos internacionales basados en las tasas de éxito posibles.

Sostengo que la frase “problemas de salud” debe leerse en sintonía con la amplia definición brindada por la OMS y transcripta al inicio de este trabajo, la que sugiere que gozar de buena no salud no significa “no tener enfermedades”, por lo que no resultaría lógico interpretar que la prestación de vitrificación de ovocitos sólo debe cubrirse por el agente de salud frente a una enfermedad declarada, y mucho menos estrictamente frente a un tratamiento oncológico. Por el contrario, entiendo que debe proceder siempre y cuando sea médicamente aconsejable y exista, en efecto, un impedimento mediato o inmediato de llevar adelante el proyecto reproductivo propio, con los alcances ya expresados a modo introductorio.

Tercer Vacío Legal

A)   Límite de edad contemplado por Resol. 1044/2018

Un tercer escenario que ha presentado dudas en su interpretación está constituido por los alcances de la Resolución 1044/2018 del Ministerio de Salud. Tal Resolución vino a establecer límites etarios de la mujer para la cobertura de tratamientos de alta complejidad, diferenciando los casos de óvulos propios y óvulos donados.

Dice su contenido dispositivo:

“ARTÍCULO 1°.- Establécese que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de hasta CUARENTA Y CUATRO (44) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento, salvo prescripción médica en contrario.
ARTÍCULO 2°.- Establécese que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados se realizará a mujer de hasta CINCUENTA Y UN (51) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento.

ARTÍCULO 3º.- Establécese para el supuesto de que la mujer de entre CUARENTA Y CUATRO (44) y CINCUENTA Y UN (51) años de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de CUARENTA Y CUATRO (44) años, podrá realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados”.

Ahora bien, ocurre en la práctica que existe disenso entre los agentes de salud y las pacientes de fertilidad en relación a si la expresión “hasta cuarenta y cuatro años” o “hasta cincuenta y un años” respectivamente, significa hasta tales edades “inclusive”. Es decir, una interpretación restrictiva diría que la mujer que desee acceder a un tratamiento con óvulos donados, sólo podría hacerlo hasta el día que cumple 51 años, mientras que una interpretación amplia sugiere que puede hacerlo hasta el día antes de cumplir 52.

B)   Respuesta judicial

Este supuesto fue traído a estudio en la jurisdicción de Rosario, pues, entre otros casos, se presentó una mujer de 51 años que deseaba acceder a un tratamiento de fertilidad asistida con óvulos donados, y la negativa del agente de salud se basaba en que la redacción del art. 2° de la Resolución 1044/2018 disponía que la cobertura ya no podría proceder, pues ya había alcanzado la actora tal límite de edad. Tales fueron los autos “M., C. c/ OBRA SOCIAL CONDUCTORES CAMIONEROS s/AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”, Expte. FRO N° 42183/2022, originario del Juzgado Federal n° 2 de la ciudad de Rosario.

Respecto a este antecedente en concreto, me limitaré a relatar el desarrollo cautelar de la pretensión, pues, eventualmente, se declaró operada la caducidad de instancia del proceso, que hoy se encuentra firme.

En cuanto al tema que nos ocupa, cabe señalar los presentes datos: la amparista se apersonó con pedido médico suscripto por especialista en medicina reproductiva, y la respuesta cautelar del juzgado fue positiva por adoptar una interpretación amplia del articulado en cuestión, a la vez que destacó todas las cuestiones que no estaban controvertidas en autos, entre ellas, la patología y la pertinencia de la indicación médica para el caso.

Apelada por la demandada, la causa se elevó a la Sala “A” de CFAR, donde se dictó pronunciamiento confirmando lo resuelto por la Jueza que primero intervino. Para resolver de esta manera, se consideró acertada la interpretación que favorece un alcance más amplio a la normativa aplicable, a la vez que se citó sentencia recaída en la sala electoral y de competencia originaria del Tribunal superior de Córdoba, autos V. F., C.V. c/ APROSS s/ AMPARO, donde se dispuso: “el rango etario no debe ser asumido como un límite absoluto e infranqueable toda vez que permite dar un tratamiento de excepción, en la medida que se comprueben en cada caso particular las posibilidades de alcanzar el embarazo sin riesgo para la madre como para el niño por nacer.”

Así, se señaló la especial vulnerabilidad de la persona con infertilidad y consumidora frente a su obra social; como también la concepción del derecho a la salud como el poder obtener el más alto nivel de bienestar personal posible. Y se tuvo especial consideración respecto a que la actora realizaría el tratamiento, precisamente, con 51 años.

Es decir, la tendencia amplia se repite en este tercer escenario de ambigüedad en la ley, en consonancia con los principios constitucionales involucrados.

Consideraciones Finales

De la observación directa de los casos descriptos, como de otros tantos dirimidos en la misma jurisdicción, se puede ver una reticencia del Agente de Salud a cubrir las prestaciones enumeradas en la ley (y parte integrante del PMO), amparándose, principalmente, en una lectura aislada de lo que enuncian sus postulados.

Cobra entonces relevancia el rol de la judicatura para garantizar los derechos de las personas que han sido diagnosticadas con infertilidad: sea ello por la causa de origen médico o social que sea, pues poco importa en relación a la concepción de salud reproductiva, consistente en un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos” (cfr. Decreto Reglamentario 1283/2003).

En efecto, son numerosos los fallos de nuestro Máximo Tribunal que hablan de la necesidad de Acciones Positivas por parte del Estado, cualquiera sea el organismo involucrado. A modo de ejemplo transcribo lo dictaminado en fallos 345:549; y 344:1557: “La tutela del derecho a la salud es una manda consagrada por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen tal jerarquía, lo que implica la obligación impostergable del Estado Nacional para garantizarlo con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Voto de los jueces Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Ello me lleva a concluir que la labor jurisdiccional expeditiva y a bordo de tales directivas es de fundamental importancia en el área de la salud reproductiva, y debe ser atendida con la mayor amplitud e integralidad posible, máxime considerando que el paso del tiempo invariablemente impacta negativamente en la salud reproductiva.

También destaco el crucial protagonismo del médico, ya sea tratante, de opinión o legista, y entiendo adecuada la herramienta de su declaración testimonial o informe en pos de lograr la cobertura en los supuestos analizados, pues apartaría cualquier duda sobre la procedencia del tratamiento indicado al judicante, circunscribiendo (en su caso) los argumentos de la demandada a cuestiones económicas, las que entiendo deberían rápidamente superarse en virtud de estar contemplados los tratamientos de reproducción médicamente asistida en el PMO, tal y como surge del art. 8 primer párr. de la ley, que dispone:

“El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos …”.        

BIBLIOGRAFÍA Y LINKS UTILIZADOS

·       https://www.derecho.uba.ar/institucional/informe-preliminar-sobre-la-ley-nacional-de-fertilizacion-asistida.pdf

·       https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/decreto-1282-2003-85450/texto (DECRETO REGLAMENTARIO 1282/2003, CORRESPONDIENTE A LA LEY 25.673)

·       https://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd48/basic-documents-48th-edition-sp.pdf?ua=1#page=7 (CONSTITUCIÓN DE LA O.M.S.)

·       https://www.oas.org/dil/esp/convencion_sobre_todas_las_formas_de_discriminacion_contra_la_mujer.pdf (CEDAW)

·       https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf (RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE LA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012 – CASO ARTAVIA MURILLO)

·       https://www.reproduccionasistida.org/resultados-de-fiv/#tasas-de-exito-generales (REVISTA MÉDICA CERTIFICADA QUE INFORMÓ TASAS DE EMBARAZO CON FIV – ÓVULOS PROPIOS)

·       https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/YMV%20(causa%20N%C2%BA%204612).pdf (Fallo «Y., M. V. Y otro c/ IOSE s/ amparo de salud» CSJN, 14/08/2018).

·       www.cij.gov.ar/sentencias

·       BIDART CAMPOS, Germán, "Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional", Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, BuenosAires, 2001, ps. 23 y ss.).

·       Tomas Augusto Pippo Briant y ot. “Análisis de las implicancias socioeconómicas de la utilización de instrumentos judiciales para la prestación de bienes y servicios sanitarios. Un estudio de casos” disponible en el Campus Virtual de la presente diplomatura de Grupo Professional.

·       https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-314999/311206/norma.htm (RESOLUCIÓN 1044/2018 del MS)

·       Rosales Cuello Ramiro y Toledo Pablo Roberto “¿Una estructura unilateral para tramitar el proceso de amparo de salud?” SJA 06/10/2021, 113 - Cita: TR LALEY AR/DOC/2560/2021