A más de un año desde su envío al Congreso Nacional por parte del Poder Ejecutivo, finalmente el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas es una realidad y ya está entre nosotros, como resultado de la sanción de la Ley N° 27.401 el pasado 8 de noviembre.

Nuestro país no tiene gran tradición en materia de lo que conocemos como compliance a diferencia de lo que ocurre en jurisdicciones con economías y mercados más desarrollados. La falta de "currículum" en la materia, sin dudas, plantea uno de los desafíos más difíciles de atravesar, que tiene su costado “cultural”, ya que, salvo el caso de filiales locales de compañías multinacionales que ya operan con estas prácticas, el empresariado local tendrá que persuadirse acerca de los beneficios de invertir tiempo y dinero en la creación de programas de integridad e implementación de sistemas de control destinados a prevenir la comisión de los delitos contemplados en el régimen en beneficio de la organización, que es lo que la ley, entre otras cosas, requiere si la persona jurídica pretendiere eximirse del castigo penal.

Entre los distintos puntos del nuevo régimen que nos dejan reflexionando se encuentra el relativo a la llamada “Responsabilidad Sucesiva”, regulada en el Artículo 3 de la ley. Allí se indica que "… En los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente..." Hasta aquí pareciera que la transmisión de la responsabilidad penal opera en los casos de transformación y en los distintos casos de reorganización societaria previstos en la Ley General de Sociedades N° 19.550 y sus modificatorias.

Sin embargo, al regular el contenido de los denominados “Programas de Integridad” -que son aquéllos que, junto a otros requisitos, habilitan la exención de la pena si hubieren sido implementados con anterioridad al hecho del proceso y cuya violación hubiere exigido un esfuerzo en la comisión del delito- el régimen incluye como un elemento a ser ponderado por éstos: “… La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas…” (Art. 23, punto VII). Esto último puede llegar a generar la percepción de que existiría la posibilidad de que la mentada “transmisión de responsabilidad” opere hacia la persona jurídica adquirente en el caso de compraventa de empresas, si no se hubiere cumplido con la debida diligencia, lo que importaría interpretar el término “persona jurídica absorbente” utilizado por el Art. 3 en forma amplia, haciendo que comprenda también a personas jurídicas adquirentes.

Adelantamos que no nos parece que lo anterior pueda válidamente sostenerse o argumentarse por al menos un par de razones. En primer lugar, la referencia a la debida diligencia que debería realizarse en el caso de adquisiciones de empresas está mencionada como un elemento del programa de integridad (que incluso es facultativo y no obligatorio), pero no como un elemento normativo de la referida responsabilidad sucesiva. Y  en segundo lugar, dicha responsabilidad está normada respecto de “personas jurídicas resultantes” o “absorbentes” y no de adquirentes de acciones o participaciones sociales de una empresa, no resultando legalmente válida una interpretación que admita que el término “adquirente” se encuentre comprendido en el de “absorbente”.

En suma, creemos que el hecho de que el régimen estipule la debida diligencia en las compraventas de empresas como un punto que podría contener un programa de integridad, no autoriza a sostener que, no cumplida dicha diligencia, la responsabilidad penal que pudiera caberle a una empresa pueda ser válidamente transmitida a la persona jurídica adquirente. En reafirmación de ello, advertimos que la nota de elevación del proyecto del Poder Ejecutivo, al hablar de este tipo de responsabilidad (la “sucesiva”), señala que: “...La regla adoptada… …busca impedir la dilución de la responsabilidad de las personas jurídicas por medio de la transformación societaria, cuya utilización la experiencia ha mostrado repetidamente…”  no haciendo referencia alguna una posible responsabilidad de la persona jurídica adquirente.

La convalidación de una interpretación en contrario podría tener un efecto muy negativo en los inversores y en la comunidad de negocios en general. La reglamentación de esta ley que por estos momentos debe estar siendo proyectada por el Poder Ejecutivo quizás pueda formular alguna aclaración dirigida a despejar toda duda acerca del tema aquí planteado.