En relación al fallo de la Sala C “Inspección General de Justicia c/ Mercados Energéticos Consultores S.A. s/ organismos externos”. Expediente Nº 1244/2022/CA01.

Con fecha 2 de agosto de 2022 la Sala C de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, resolvió hacer lugar al recurso planteado por Mercados Energéticos Consultores S.A. (en adelante “MECSA”) que había apelado la resolución de la Inspección General de Justicia (“IGJ”) que declaró irregulares e ineficaces a los fines administrativos todos los actos producidos por la apelante en los que hubiera actuado como protagonista la sociedad GME Global Energy Market Consultans SAS (en adelante “GME”). Asimismo, rechazó la registración del aumento de capital resuelto por la primera de esas sociedades y declaró inoponible la inscripción practicada por la segunda de ellas en la Dirección Provincial de personas Jurídicas de la provincia de Buenos Aires.

La Cámara de Apelaciones en lo Comercial declaró la inconstitucionalidad del art. 264 de la RG Nº 7/2015 de la IGJ- reproducido en el art. 2 de la Resolución General Nº 8/2021 – en cuanto se refiere a las sociedades contempladas en el art. 123 LGS.

Conforme dicho artículo si durante el cumplimiento de las medidas de investigación o por denuncia de terceros, surge que la sociedad se encuentra inscripta en extraña jurisdicción a los efectos de los artículos 118, tercer párrafo, o 123, de la Ley Nº 19.550 (“LGS”), y su actividad y/o la ubicación del bien objeto del acto calificado de aislado y su contacto razonable con la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son suficientemente determinantes de que dicha inscripción debió haber sido cumplida en esta última jurisdicción, la Inspección General de Justicia tendrá por inoponible a su respecto la inscripción practicada e intimará su sustitución conforme a los artículos 261 o 262, según corresponda.

Postura del organismo de contralor.

La IGJ considera que GME carece de legitimación activa al ser una sociedad extranjera que no se inscribió como tal en la IGJ, por lo que tampoco puede invocar su existencia ni ejercer sus derechos de socia.

GME está inscripta en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires, situación legal reconocida por la IGJ.

La IGJ, por su parte estima que la inscripción provincial se trata de un acto simulado o ficticio.

Discurre que el trámite de inscripción provincial se basa en el carácter engañoso del domicilio constituido por una sociedad extranjera en una jurisdicción donde no tenía actividad.

Asimismo, la base de la postura se sustenta en la idea conforme la cual la sucursal de una sociedad debe inscribirse en el registro público del lugar donde se encuentra su establecimiento, y que lo propio debía hacerse con la sede social cuya fijación le era requerida por el art. 27 inc. c) del Decreto Nº 1493/82.

La postura de la sociedad local.

La sociedad local, MECSA, apeló la resolución de la IGJ basada en los siguientes argumentos:

(i) Esgrimió afectación al derecho de defensa en virtud de haber existido una demora no justificada para acceder al expediente.

(ii) Argumentó que la sociedad local no es del art. 299 o sea aquellas que requieren fiscalización permanente del organismo.

(iii) La declaración de irregularidad e ineficacia del organismo de contralor no atendía a ningún interés especifico (denuncias de terceros, etc).

(iv) Sostuvo la nulidad de la resolución desde el punto de vista del derecho administrativo, porque la inscripción de GME en la DPPJ había quedado firme y generado derechos adquiridos, por lo que solo hubiera podido ser revocado mediante una acción judicial de lesividad.

La valoración de la Cámara.

-La autonomía Provincial.

Para la Cámara el recurso debía prosperar en virtud de que el Organismo aplicó una norma inconstitucional, refiriéndose específicamente al art. 264 de la aludida RG N° 7/2015, (reproducido en el art. 2 de la Resolución General N° 8/2021).

Conforme esa norma, considerada inconstitucional por la Alzada, se declara la inoponibilidad de la inscripción en extraña jurisdicción a los efectos de los artículos 118, tercer párrafo, o 123 de la LGS, si la IGJ considera que el contacto con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue determinante y por lo tanto razona que la inscripción debió haber sido cumplida en esta última jurisdicción.

Para la Cámara el concepto de autonomía provincial es la base de nuestra organización fundamental dado que son poderes originarios e indefinidos, mientras que los delegados a la Nación son definidos y expresos. Por ello las Provincias regulan sus instituciones locales y se rigen por ellas (art. 122 CN); y, afirma asimismo que dictan su propia constitución y regulan su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

La clave se encuentra justamente en por así decirlos los efectos de los actos otorgados en una Provincia, claramente no pueden ser limitados solo al ámbito espacial territorial sino que además, tienen, como suele ser en el derecho efectos aún fuera de la propia jurisdicción provincial.

Por ello la Cámara manifiesta que esa autonomía provincial, “perdería todo su sentido si los actos y procedimientos públicos locales solo tuvieran validez o eficacia dentro de los límites geográficos de cada jurisdicción, por lo que, consciente de ello, la Constitución se encargó de la cuestión en el art. 7 que establece:

 “…Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás…”.

En virtud de lo expuesto menciona que las sentencias y los actos jurídicos otorgados en una Provincia tienen autoridad fuera de dicho ámbito territorial.

Subraya que los actos y/o sentencias dictadas por los tribunales locales poseen validez y autoridad tanto en la Provincia de origen como en las demás provincias, sin que estas últimas puedan establecer requisitos que limiten su validez u oponibilidad.

-Extraterritorialidad del derecho local

En apoyo a esta teoría diseña la autoridad de la “extraterritorialidad del derecho local” por reconocidos constitucionalistas (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, T I, p. 68, Ed. La Ley, Néstor O. Losa, Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Director: Daniel Sabsay, Coordinación: Pablo L. Manili, T. I, p. 309, Ed. Hammurabi).

En este sentido si el derecho privado extranjero tiene virtualidad en nuestro territorio, como sería posible no reconocer la extraterritorialidad del derecho de una provincia a otro territorio. En el derecho internacional privado rige el derecho de extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el derecho privado propio, sino igualmente, en su caso, derecho privado extranjero. En este sentido el aforismo latín “Qui potest plis, potest minus” tendría plena eficacia (“quien puede lo más puede lo menos”).

En el mismo sentido aflorando el principio de “igualdad de los estados locales” es elevado como premisa para evitar futuros conflictos y confrontaciones entre sus pares.

Además, se imponen varias otras exigencias, lo que no solo robustece la posición restrictiva de la IGJ hacia las personas jurídicas constituidas en el extranjero, posición suficientemente avalada por la cantidad de normativa relativas a dichas entidades, sino que también evidencia, una vez más, la intervención del estado en actividades privadas y un excesivo control de legalidad razonable bajo su responsabilidad.

Efectivamente, la Cámara considera una flagrante transgresión al mencionado artículo 7 de la Constitución Nacional que la IGJ se arrogue el poder de desconocer las actuaciones públicas llevadas a cabo en una provincia, todo por ser provenientes de otra jurisdicción.

-El fraude a la ley, norma imperativa y la regla fundamental sobre la sede.

Conforme el Código Civil y Comercial se configura el fraude a la ley cuando el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa (artículo 12).

La Cámara considera que falta ese elemento: el de la norma imperativa.

El art. 5 de la LGS establece que el acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2. Remisión esta última a los requisitos establecidos en la LGS para la constitución de sociedades domésticas.

Sin embargo, la Cámara hace una distinción importante, refiere que el articulo 5 de la LGS es aplicable a las sociedades extranjeras, pero las relativas al articulo 118 de la LGS.

Esto no es exigido para las sociedades constituidas en el extranjero del articulo 123 de la LGS dado que la Cámara, subraya la notoria disparidad entre ambas.

Ciertamente, es relevante destacar que estas categorías poseen una distinción histórica significativa. Vale la pena hacer una breve pausa a la explicación proporcionada por el tribunal, para revisar la misma en la reseña correspondiente.

El artículo 123 de la mencionada ley, requiere para constituir sociedad en la República acreditar ante el juez de registro que las mismas se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como también la relativa a sus representantes legales en el Registro Público. 

Históricamente remonta a un caso de la Corte Suprema de Justicia resuelto en 1963, relativo a la discusión de sí la sociedad extranjera constituyente estaba obligada o no a cumplir con los requisitos impuestos de inscripción establecidos por el entonces vigente art. 287 del Código de Comercio.  En el caso Corporación El Haltillo (Cor-Hati) en Potosí S.A. c. Cóccaro Abel F. , la mencionada sociedad con domicilio real en la ciudad de Caracas, República de Venezuela, confirió un mandato a Abel F. Cóccaro para instrumentar la constitución en la República Argentina de la sociedad anónima Gulf Stream Investment Argentina, Cóccaro concurrió al acto de constitución suscribiendo acciones e integrándolas mediante el aporte de cinco máquinas individualizadas de propiedad de la sociedad recurrente.  Posteriormente Cóccaro constituyó una prenda sobre dichas máquinas a favor de Potosí S.A. impidiendo que se concretara su efectiva transferencia a la sociedad anónima a constituirse, posteriormente con motivo de la ejecución promovida por el acreedor prendario, la sociedad El Haltillo se presentó deduciendo tercería de dominio sobre los bienes prendados y la suspensión del procedimiento ejecutivo, que tuvo acogida en primera instancia.  La Cámara revocó la resolución de 1º instancia con fundamento en que la tercerista no cumplió los requisitos exigidos por el Art. 287 del Cód. de Comercio y que por tanto carecía de personería para actuar en juicio.  

La Corte estimó que la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicación de los actos sociales y del mandato del representante, no guardaba relación con la celeridad de trámites que es propia de la ejecución prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente había debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos. 

El fallo fue muy polémico y de esta manera la Comisión Reformadora redactora de la futura ley 19.550 dejó sentado en el artículo 123 que la constitución de sociedad local no constituía un acto aislado que permitiera liberarse de la carga de la inscripción. 

Volviendo al fallo objeto del presente artículo, la Cámara manifiesta que únicamente aquellas sociedades extranjeras que desempeñan una actividad habitual directa, específicamente aquellas contempladas en el tercer párrafo del artículo 118 mencionado, deben ser asimiladas a las entidades locales que también ejercen dicha actividad, y por ello cumplir con las exigencias previstas en el citado articulo 5 de la LGS.

Esto sería así porque la actividad comercial es ejercida en el territorio por la sociedad extranjera del articulo 118, pero en el otro caso, la sociedad extranjera que participa o constituye una sociedad local, realiza actividad, pero en forma indirecta en algún punto. Quien se vincula con los terceros, o con eventuales acreedores es la sociedad constituida en la República Argentina, de la cual la sociedad externa termina siendo socia, y por ello no se relaciona directamente con estos.

Quien realiza su inscripción de acuerdo con las disposiciones del artículo 123 de la LGS, carece básicamente de una "sede", dado que su intención no radica en establecer en este lugar el núcleo de sus operaciones comerciales.

En todo caso podrá tener el domicilio que haya fijado a estos efectos y ese el alcance que debe atribuirse al art. 27 inc. c del Decreto N° 1493/82.

Porque y aquí recalca la Cámara un concepto de importancia: Tampoco tiene “establecimiento”, ni sucursal, ni domicilio social en los términos del art. 11 inc. 2 -norma local que le es ajena-, por lo que le falta el mismo sustrato material en función del cual el referido art. 5 diseña aquella publicidad.” (El resaltado es propio).

Aquí el tribunal señala, opinión que se comparte, y que vale destacar, que el articulo 5 de la LGS en los términos del art. 11 inc. 2 refiere al trato de una sociedad local.

Esta norma esta evidentemente diseñada para una sociedad doméstica, nótese que el articulo 11 refiere dentro de los requisitos o contenido del instrumento constitutivo como por ejemplo “El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina”.

Otra cuestión diferente es el caso de la regulación de la sociedad constituida en el extranjero, que va a ejercer actividad habitual en la República (o sea las personas jurídicas de la categoría del art. 118 de la LGS) y que a éstas se requiera que fijen un domicilio en la República, pero esto surge del mismo articulado de la regulación de las sociedades constituidas en el extranjero que requieren tanto la publicidad e inscripción en el Registro.

Pero la vinculación “establecimiento y sede” parece no tener la misma ligazón con una sociedad del articulo 123, en tanto esta última como persona jurídica su fijación de sede no tiene la misma conexión con un “establecimiento” que el que pudiere tener una sucursal. 

En este sentido vale traer a colación a Berta Kaller de Orchansky[1] y su sistema de la extraterritorialidad parcial que resuelve satisfactoriamente la pugna para entender lo que se está debatiendo. El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categorías de actos, (i) los que la persona jurídica realiza por ser tal, aquellos a través de los cuales se manifiesta su capacidad genérica o potencial y (ii) aquellos que tienden a alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido, y que configura su capacidad específica.

En el caso del ejercicio de su capacidad específica, dichos actos estarán sujetos a la ley del Estado donde estos se realizaren.  En tal caso implica que tales actos de una sociedad constituida en el extranjero, que se realicen en la República Argentina deberán estar conformes con el derecho argentino.

En este sentido la capacidad especifica de la sociedad extranjera que ejerce su actividad en el sentido del articulo 118 está en su máxima expresión y tiene una vinculación con el establecimiento y con la actividad que ejerce plenamente.

En la otra versión la del artículo 123 la que ejerce su capacidad especifica es la sociedad local constituida en la República que es la persona jurídica con actividad.

La Cámara manifiesta que el único fin de su inscripción es identificarse a aquellos efectos -esto es, mostrar que existe según las reglas de su país de origen-, por lo que no hay necesidad de asociar esa inscripción con ninguna explotación.

Afirma rotundamente que “esto es claro cuando la socia es una sociedad local: ella puede hallarse inscripta en cualquier jurisdicción, coincida o no con la de la sociedad participada, por lo que lo mismo debe ocurrir cuando esa socia es “extranjera”, desde que no hay ninguna razón para establecer diferencias, que, por ello mismo -porque no hay razón-, serían inconstitucionales, si se las estableciera (art. 16 CN).” (El resaltado es propio).

Además, la Cámara destaca, mediante la presentación de un escenario hipotético, la inconsistencia de la postura en cuestión. Se resalta que una sociedad extranjera tiene la capacidad de participar en tantas sociedades locales como lo desee, sin que se requiera su inscripción en todas las jurisdicciones en las que estén registradas las participaciones. En otras palabras, si dicha sociedad participa en doce sociedades locales, no se hace necesaria la realización de doce inscripciones. Por tanto, como se requiere una sola inscripción del articulo 123 de la LGS para participar en sociedades locales, no resultaría lógico la postura asumida.

Conclusiones.

La Cámara destaca la importancia de la autonomía provincial como base fundamental de la organización del país, argumentando que los actos y procedimientos públicos de una provincia tienen validez fuera de su jurisdicción, respaldándose en el artículo 7 de la Constitución Nacional.

Asimismo, enfatiza que dicha autonomía perdería sentido si los actos se limitaran al ámbito geográfico, y subraya la autoridad de sentencias y actos jurídicos más allá de las fronteras provinciales.

Por su parte también respalda la teoría de la "extraterritorialidad del derecho local", citando a reconocidos constitucionalistas.

Cabe señalar que el principio de igualdad entre estados locales es fuente importante para una convivencia pacífica que evite conflictos.

Conjuntamente, en relación con el fraude a la ley, concluye que falta el elemento de “la norma imperativa evadida” en el caso en cuestión.

En este sentido las exigencias y restricciones impuestas por la IGJ a las personas jurídicas constituidas en el extranjero, presentan un control estatal que inevitablemente deviene en una excesiva intervención en actividades privadas.

El fallo recalca la diferencia existente entre las sociedades extranjeras que desempeñan una actividad habitual directa reguladas en el artículo 118 de la LGS y aquellas contempladas en el artículo 123, dado que sólo las primeras deben cumplir con requisitos similares a las entidades locales respecto de la sede, mientras que las segundas tienen una conexión menos directa con el establecimiento y, por lo tanto, no necesitan cumplir con los mismos requisitos.

Asimismo, la falta de "sede" en el sentido del artículo 5 de la LGS  para las sociedades del artículo 123 resulta solo una aparente falla, atento que la norma fue diseñada para las sociedades domésticas, destacando que la inscripción de dichas sociedades extranjeras tiene como único fin identificarse según las reglas de su país de origen, sin necesidad de asociarla a ninguna explotación.

En virtud de lo expuesto, al igual que las sociedades locales, las extranjeras solo requieren una inscripción para participar en sociedades locales, evitando la necesidad de múltiples inscripciones en diversas jurisdicciones, porque un tratamiento dispar, violaría el principio de igualdad con el consiguiente tratamiento inconstitucional, si así se estableciera.

En conclusión, los argumentos esgrimidos resultan eficaces para defender el derecho de la tolerancia, como así lo titulaba el profesor Werner Goldschmidt al ejercicio del derecho internacional privado, basado en el respeto al derecho extranjero, en la teoría trialista del mundo jurídico. Es alentador observar cómo este ejercicio resurge y recobra relevancia, marcando un positivo retorno a la consideración por este concepto tan denostado últimamente social y jurídicamente: la tolerancia.