I. Introducción

Con fecha 5 de septiembre la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) publicó en su Sitio Web https://www.argentina.gob.ar/noticias/la-cndc-dictamino-en-las-actuaciones-sobre-presuntas-practicas-colusivas-en-licitaciones-de tanto el Dictamen de la CNDC como la Resolución del Secretario de Comercio (en adelante la “Resolución”), mediante la cual la Secretaría de Comercio archivó el expediente N° EX-2018-45873451 iniciado de oficio en 2018 en cuyo marco se había instruido a la CNDC para que inicie una investigación con relación a eventuales prácticas de cartelización en materia de contratación de obras públicas.

El antecedente que motivó el inicio de dicha investigación resultó de las pruebas recopiladas en las causas penales conocidas, como la “Causa Cuadernos” y la “Causa Vialidad”, que involucró a numerosas empresas del rubro de la construcción y dos cámaras empresariales.

La conducta investigada consistió en el presunto acuerdo entre competidores para el reparto de licitaciones de obra pública en el sector vial.

La CNDC concluyó en su Dictamen que no se había encontrado prueba directa de la existencia del acuerdo, ni de sus participantes y su funcionamiento.

Por tanto, basó su análisis en prueba indiciaria, que permite inferir la existencia del acuerdo a partir del funcionamiento del mercado y del comportamiento de los agentes cuyas acciones no parecen compatibles con la competencia.

Analizados los indicios identificados, concluyó que resultaban contrarios a la probabilidad de formación y sostenimiento de un acuerdo de reparto de licitaciones.

También estimó que no hubo afectación al Interés Económico General (requisito de procedencia de cualquier reproche anticompetitivo bajo la Ley de Defensa de la Competencia), desde que en la evaluación realizada por la CNDC no se observó la existencia de un patrón de sobreprecios en las licitaciones.

II. Antecedentes (1)

Cabe recordar que con fecha 17 de septiembre de 2018, el entonces Secretario de Comercio había instruido a la CNDC para que inicie la investigación sobre presuntas conductas anticompetitivas por parte de distintas empresas participantes de licitaciones de obra pública, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º y 2º de la Ley N.º 27.442 (“LDC”).

El día 30 de mayo de 2019 la CNDC emitió la Disposición N.º 41/2019 que contiene una relación de los hechos objeto de análisis, de la que resultó que las entidades investigadas habrían participado de procesos de contratación de obra pública en vialidad, energía, transporte e infraestructura en general; en las que se podrían haber configurado prácticas colusivas en infracción a la LDC mediante concertación /o coordinación de posturas o abstención de presentar ofertas.

La CNDC sostuvo que tales prácticas o acuerdos de tipo colusorio estarían orientados a fijar los precios y repartir de manera concertada la contratación de las obras públicas a nivel nacional y/o provincial entre determinadas empresas. Las Cámaras Empresariales habrían ejercido el rol de facilitadores y/o coordinadores de las referidas prácticas colusivas.

El período investigado comprendió desde 2003 hasta al menos 2015, y se investigó la conducta de 52 empresas, la Cámara Argentina de la Construcción y la Cámara Argentina

La CNDC indicó que no se encontró prueba directa de la existencia del acuerdo, ni de sus participantes, su funcionamiento, y circunstancias de tiempo, modo y lugar; ya que en 2018 —previo a la toma de estado público de la investigación— no se realizaron allanamientos a ninguna de las denunciadas, y las demás medidas dirigidas a conseguir este tipo de prueba no permitieron obtener una evidencia que de cuenta de su existencia.

En función de la evidencia incorporada en las actuaciones, la CNDC concluyó que el estándar probatorio requerido para acreditar prácticas colusivas, no permitió confirmar la existencia de un acuerdo, sus participantes, su funcionamiento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría tenido lugar.

La CNDC determinó que la estructura del mercado, la participación de agentes en el presunto acuerdo colusivo, la diferenciación de productos y el número de competidores no incluidos en el acuerdo; no tornaba plausible confirmar su conformación y subsistencia.

Para llegar a dicha conclusión, la CNDC realizó un análisis de los posibles elementos constitutivos de un acuerdo colusivo: (i) la existencia de un mecanismo para suprimir la competencia (fijación de precios, cantidades, reparto de mercados u otro), (ii) un sistema de vigilancia para detectar oportunamente desvíos por parte de sus miembros (lo que se suele implementar mediante sistemas de intercambio de información sensible), y (iii) un esquema de castigo para aquellos miembros que se desvíen. Los tres elementos anteriores presuponen el principal de ellos que es la “comunicación” entre los miembros.

La CNDC estableció cuales son las caracteristicas de un mercado susceptible de conducta colusiva:

(i) Homogeneidad de los oferentes.
(ii) Participación concentrada o dominancia conjunta de empresas.
(iii) Mercados de productos homogéneos, donde es fácil la sustitución de productos, y el precio y la cantidad ofrecida son las principales variables de competencia; y por lo tanto la conformación y vigilancia del acuerdo son más viables.
(iv) Estabilidad en la demanda que facilite la colusión, ya que favorece el mantenimiento de los acuerdos y la detección de desvíos por parte de sus integrantes.
(v) La existencia y relevancia de contratistas externos al acuerdo.

Adicionalmente, la CNDC estableció los parámetros para la valoración de la prueba y el estándar probatorio:

• La eventual prueba de hechos relacionados con un presunto esquema de recaudación no es suficiente para dar por probado el sistema de reparto de licitaciones.
• En cuanto a la prueba documental, no cualquier planilla o archivo es revelador per sé de la existencia de un acuerdo entre competidores. Estas planillas deben tener un determinado contenido (información competitivamente sensible) y debe existir evidencia en el caso de que eran conocidas por los competidores en un mismo mercado y en definitiva utilizada como mecanismo de un reparto de mercado.
• Sobre la validez de la prueba testimonial señaló que no eran suficientes los testimonios indirectos o basados en el “rumor público”, lo que también es conocido como testimonio “de oídas”, por lo que debían ser corroborados con otros elementos, ya que por sí solos no resultan suficientes para probar la existencia de la conducta que se investiga en el presente expediente, sus participantes y su duración.
• El hecho de que una empresa o un directivo de una empresa esté siendo investigado en aquella causa judicial, por la posible comisión de delitos no significa que automáticamente esas empresas hayan formado parte de un cartel. No es posible efectuar un salto lógico y considerar que, porque un directivo de una empresa haya sido procesado por delitos del código penal, entonces haya formado parte de un acuerdo colusorio para el reparto de obras
• La controlante de una empresa presuntamente involucrada en un acuerdo colusivo no es responsable, y no debe ser investigada, a menos que se demuestre que participó directamente en la ejecución de la conducta.

Ante la falta de prueba directa, la CNDC señaló que es menester considerar la prueba indiciaria o circunstancial, la cual debe reunir ciertas características para poder lograr probar el acuerdo: gravedad, precisión y concordancia.

Si bien la CNDC tuvo acceso a las declaraciones de imputados colaboradores que refirieron la existencia del acuerdo colusivo en el marco de causas penales en trámite, la CNDC consideró que si bien existió documentación que evidenciaría la celebración de encuentros entre competidores, no había un documento o prueba posterior que dé cuenta de una permanencia o continuidad acerca de este tipo de encuentros entre las empresas. Concluyó entonces que se trataba de un indicio aislado, sobre el cual no había concordancia. A ello agregó que la documentación relevada no permitía acreditar el acuerdo colusorio dado que de esas comunicaciones no surgía el reparto de obras o la coordinación para la presentación de las ofertas en licitaciones; ni tampoco evidenciaban acciones futuras de las empresas con relación a su presentación en licitaciones determinadas.

III. Recomendación de archivo del expediente

La CNDC concluyó entonces que, en ausencia de prueba directa, y habiendo examinado los indicios tanto del tipo económico (consideración de la estructura y funcionamiento del mercado) y los comportamientos de los agentes; como no económica, que alude a elementos de contacto o comunicacionales entre los supuestos competidores que no debieran tener lugar en un ambiente de competencia efectiva; no había elementos que justificaban el reproche competitivo a los investigados.

A ello agregó que el mero paralelismo consciente (similitud de precios entre dos o más empresas) por sí solo no resultaba suficiente para explicar una conducta concertada. El paralelismo consciente requiere que el comportamiento paralelo de los precios sea consecuencia de una coordinación tácita entre los agentes para no competir, debiendo acreditarse la existencia de tal coordinación.

El funcionamiento del mercado era incompatible con un acuerdo colusivo por el elevado número de supuestos miembros que hubiera requerido el acuerdo, elevado número de actores no participantes del supuesto acuerdo, falta de interacción repetida entre los oferentes, imposibilidad de articular un esquema de compensaciones y diferenciación de productos que dificultaba el reparto de obras.

La CNDC también estimó que no hubo afectación al Interés Económico General (requisito de procedencia de cualquier reproche anticompetitivo bajo la Ley 27.42), desde que en la evaluación realizada por la CNDC no se observó la existencia de un patrón de sobreprecios en las licitaciones.

Por ello, la CNDC aconsejó al Secretario de Comercio del Ministerio de Economía el archivo de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley N.º 27.442.

El Secretario de Comercio compartió el criterio señalado por la CNDC emitiendo la Resolución disponiendo el archivo del expediente.

Por Javier Gelis