Risk Allocation en contratos EPC para la construcción de obras energéticas
Por Andrés Sabatini
YPF Luz

Introducción

 

El presente trabajo se ocupa de analizar los principales aspectos a considerar para la asignación de riesgos entre el comitente y constructor bajo la modalidad de contratación de una obra como un contrato de llave en mano por ajuste alzado bajo la metodología de full EPC.

 

La asignación de riesgos bajo el contrato EPC se presenta como una necesidad clave para mantener la economía del proyecto y brindar seguridad y previsibilidad a las partes contratantes.

 

1) El riesgo constructivo y la contratación de la obra

 

Todos los proyectos de construcción de infraestructura enfrentan cierto grado de de riesgos e incertidumbres que necesariamente deben ser gestionados en forma eficiente a fin de garantizar el éxito. Ciertamente, si bien el nivel de riesgo e incertidumbre depende de cada tipo de proyecto en particular, de su entorno y complejidad, resulta innegable que, más allá de ello, todo proyecto requiere una eficiente administración de estos.

 

Por supuesto, en obras de envergadura, como suelen ser las obras de infraestructura energética, dada su complejidad y la cantidad de recursos empleados, los riesgos de construcción son elevados y requieren una apropiada gestión entre todos los actores intervinientes (comitente, contratistas, subcontratistas, tecnólogos, asesores, profesionales técnicos, transportistas, etc.)

 

El primer paso para todo análisis es contar con el mejor grado de información posible. De este modo, el primer ejercicio a realizar para una apropiada gestión de los riesgos es proceder a la identificación y clasificación de estos basado en su probabilidad e impacto, considerando su naturaleza y las posibles acciones de mitigación al alcance.

 

Una vez identificados y clasificados los riesgos resulta posible avanzar en la gestión de estos, decidiendo lo más eficiente entre su asunción, transferencia, eliminación o mitigación. En ocasiones las decisiones sobre un riesgo determinado no se basan exclusivamente en la eficiencia de su gestión sino en el perfil y/o aversión al riesgo de cada una de las Partes. Así, en situaciones alguna de las partes puede tener preferencia a que la otra parte asuma cierto riesgo, a pesar de que no sea la solución más eficiente, por cuanto aquella no está dispuesta a asumir el mismo, prefiriendo asumir un mayor costo cierto que la probabilidad de ocurrencia del evento e impacto del riesgo.

 

A la hora de distribuir riesgos en el contrato no puede dejar de ponderarse la calidad del contratista y subcontratistas nominados. La selección del contratista juega un rol clave en la gestión de riesgo del proyecto, tanto desde la perspectiva de su capacidad técnica (experiencia y know-how) y financiera (capacidad de atender económicamente las necesidades de la obra), como en la selección de la tecnología de los equipos1 (antecedentes, tipo y confiabilidad).

 

La decisión sobre la selección de contratistas y tecnología impactará en las decisiones sobre la estrategia de contratación y distribución de riesgos en el contrato de obra. Este contrato de obra resulta uno de los principales instrumentos aplicados para la gestión de los riesgos constructivos del proyecto. A través del mismo las partes designarán y distribuirán los diversos riesgos identificados y vinculados al proyecto constructivo.

 

2) Modalidad de contratación y esquema contractual

 

El esquema contractual y la modalidad de contratación sobre las cuales se contratará la ejecución de la obra resulta una decisión estratégica inicial e imprescindible para iniciar cualquier análisis de gestión de riesgos del proyecto. Dichas definiciones tienen un impacto sustancial y directo sobre los riesgos en cabeza de las Partes y, consecuentemente, en el precio final de la obra para el comitente.

 

El esquema contractual hace referencia directa a la organización de los recursos para la ejecución de la obra, esto es, si la misma será llevado a cabo por un contratista único, por varios contratistas independientes o bien por varios contratistas asumiendo uno de ellos el carácter de “contratista principal”.

 

(a) Contratista único: El contratista único que reviste la calidad de constructor contrae la totalidad de las responsabilidades técnicas, laborales, civiles y comerciales por la construcción de la obra de conformidad con las especificaciones del Contrato, asumiendo como principal y exclusivo responsable del cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en el mismo. Este esquema tiene un notorio beneficio en términos de riesgo por cuanto una sola entidad asume y garantiza todas las obligaciones vinculadas al Contrato, responsabilizándose del manejo total de la obra, de su programación y la conducción de todos los recursos aplicados; sin más exclusiones que aquellas expresamente previstas por las Partes. Además, no sólo optimiza el cumplimiento de los plazos de la obra, sino que permite al comitente desligarse de las demoras de otros contratistas subcontratados para especialidades particulares (asumiendo el Contratista dicho riesgo).

 

Desde la perspectiva de sus desventajas, este esquema implica un mayor costo para el Comitente por dos vías (i) mayores costos por fees de subcontratación y (ii) previsiones por riesgo efectuadas por el Contratista principal.

 

(b) Varios contratistas: Bajo este esquema de contratación, dos o más contratistas concurren a la ejecución de la obra, cada uno de los cuales mantiene un vínculo jurídico en forma directa y exclusiva con el comitente. Por su parte, cada uno de los contratos puede acordarse según la modalidad que más se adecue a los requerimientos o necesidades de cada especialidad, ya sea por ajuste alzado, por unidad de medida o por coste y costas.

 

Este esquema tiene una clara ventaja en la reducción de costos -se reducen los sobrecostos de subcontratación- y en la selección de empresas por su especialidad. Pero, por contrapartida, tiene algunos inconvenientes como ser que la existencia de varios contratistas implica una dispersión de la responsabilidad y además pueden generar retrasos por incumplimientos de los diversos contratistas, que de no ser regulados en forma correcta pueden generar mayores costos al Comitente.

 

(d) Obra por administración: En este caso, el comitente asume todos los riesgos constructivos, aporta todos los recursos bajo la dirección y asesoramiento de un proyectista. En general, dada la falta de capacidad y experiencia del comitente, juntamente con la complejidad de la obra, este esquema de contratación es muy poco utilizado en las obras de infraestructura de magnitud.

 

Por su parte, la modalidad de contratación se vincula con el sistema de remuneración acordado con el Contratista para la ejecución de la obra. Dichos sistemas suelen clasificarse en tres categorías principales: (i) unidad de medida, (ii) ajuste alzado y (iii) costo y costas.

 

(a) Unidad de Medida: En la misma el precio de la obra se fija a partir de singularidades determinadas de la obra, sean están individuales o en conjunto. No se compromete un volumen particular, pero si los precios unitarios y una estimación del precio global a partir de la información al inicio del proyecto. Esta modalidad permite tener un mayor control sobre el costo de la obra, pero tiene el riesgo de subestimación de los mismos. La ventaja en utilizar este tipo de modalidad depende exclusivamente del desarrollo de ingeniería del proyecto, del conocimiento del lugar de Obra y de la experiencia de las partes en la ejecución de proyectos similares. La falta de alguna de estas variables podría causar la subestimación de costos afectando severamente el presupuesto planificado y la rentabilidad del proyecto. En ocasiones, resulta a la inversa, debido al elevado nivel de desconocimiento no resulta eficiente trasladar todo ese riesgo al contratista con un ajuste alzado y se opta por un sistema de unidad de medida.

 

Cabe resaltar que, desde la perspectiva del Comitente, la remuneración de obra por unidad de medida, para obras de gran envergadura, requiere contar con un fortalecido equipo de proyecto que permita controlar y dar seguimiento al desarrollo de los trabajos.

 

(b) Ajuste alzado: Aquí el precio de la Obra se fija en forma global, cerrado y “relativamente” inmutable. Dicha inmutabilidad se refiere como relativa por cuanto, si bien el precio no cambio, es habitual que los contratos prevean un mecanismo de actualización monetaria2 de modo tal de quitarle al Contratista el riesgo de la inflación y la evolución de precios de mercado. Fuera de ello, el precio se mantiene fijo y el Contratista asume totalmente el riesgo de variación de los costos de la obra, sujeto a las limitaciones dispuestas expresamente en el contrato.

 

(c) Costo y costas: Bajo esta modalidad, el contratista ejecuta toda la Obra contra el reintegro de los costos reales y documentados con más un honorario o mark up fee que generalmente se fija a partir de un porcentaje sobre el costo. Ese porcentaje en general comprende todos los costos propios del contratista (transaccionales, financieros, indirectos, etc.) y su margen de ganancia.

 

La obra puede contratarse en forma completa bajo un esquema determinado o bien dividir la misma por sistemas o frentes que permitan modalidades de contratación diferenciadas, como también la asignación de dichas porciones a diversos contratistas.3

 

3) El contrato de EPC

 

La definición respecto al esquema contractual y el sistema de remuneración dependen en gran medida del tipo de proyecto, de las necesidades de financiamiento externo y de la capacidad técnica del Comitente y su perfil (o aversión) de (al) riesgo. Así, “(…) Existen varias formas de encarar la construcción de una obra y ninguna de ellas puede asegurarse con certeza que sea la mejor. En cambio, se puede sostener que, en función de las características del proyecto, de la obra y de la idiosincrasia del comitente, ciertas formas pueden ser más o menos aconsejables que otras. Las distintas formas conllevan distintas consecuencias económicas y legales y asignan distintas responsabilidades a las partes involucradas (…)”4

 

El contrato de EPC (ingeniería, procura y construcción) se presenta como un instrumento ampliamente utilizado para la ejecución de obras de gran escala, especialmente para obras de infraestructura en el sector energético. Mediante esta modalidad de contratación se establece un vínculo único entre el comitente y el contratista. Éste último asume a su cargo la ejecución completa de la obra, asumiendo el compromiso de entregar lista para su operación bajo la forma llave en mano (turnkey) obteniendo como única contraprestación una suma única fija alzada (lump-sum).

 

Como puede apreciarse esto representa claras ventajas para el comitente y su gestión del riesgo.

 

En primer lugar, se facilita la gestión del proyecto y la asignación de responsabilidad al tener un único contratista a cargo de todo el diseño, ingeniería, compras, provisiones de materiales y equipos, desarrollo de actividades de construcción (obra civil, mecánica, eléctrica, etc), la ejecución de pruebas y finalmente la puesta en marcha de la obra. Esto a su vez permite tener una fecha de finalización garantizada con la aplicación de penalidades o daños liquidados (liquidated damages)5 6 con una mayor certeza en su aplicación por cuanto la imputación de demoras en la ejecución de la obra se encuentra concentrada en el comitente o un contratista único (contra otros esquemas en donde las responsabilidades por la demora pueden ser difusas entre todos los intervienes del proyecto, generando en muchos casos complejas disputas que dificultan la aplicación de sanciones o compensaciones).

 

Por otro lado, al establecer un precio fijo -suma alzada- solo ajustable por actualización o re-determinación– y por modificaciones del proyecto emergentes de variaciones debidamente aprobadas por el Comitente y de conformidad con la distribución de riesgos establecida en el Contrato, el riesgo de sobrecostos se ve acotado sustancialmente. Mientras el comitente se beneficia en reducir la probabilidad de ocurrencia de mayores costos, el contratista se beneficiará de cualquier ahorro de costos o eficiencias que logre en el proyecto.

 

Estas características hacen del contrato de EPC un instrumento de contratación atractivo para la búsqueda de financiamiento. Suele así referirse al mismo como un contrato facilmente bankable, cumpliendo ciertas exigencias generalmente requeridas por las entidades financieras7.

 

Si bien existen numerosas ventajas al usar un contrato EPC, de acuerdo con lo indicado en los párrafos precedentes, existen algunas desventajas desde la perspectiva del comitente, exclusivamente vinculadas al precio de la obra. El mismo, al disponer un traslado del riesgo en cabeza del contratista y la necesidad de recurrir a subcontrataciones por especialidad, se verá indefectiblemente afectado y resultará más elevado que bajo otras modalidades de contratación. Así, el mayor precio es el resultado principalmente de dos factores: (i) incremento de gastos generales y cargos (beneficios) del contratista sobre trabajos ejecutados por terceros que son subcontratados por éste y (ii) la inclusión de contingencias o “risk bucket” que asume el contratista en base a los mayores riesgos que asume bajo el contrato.

 

Por ello, el comitente debe analizar en cada caso y según las características de cada proyecto, como se asignan los riesgos bajo el contrato considerando la posibilidad de asignaciones diferencias a efectos de reducir el precio y distribuir el riesgo de una forma más eficiente. En ocasiones, frente a eventos extremadamente inciertos, impredecibles o fuera del control del contratista, puede resultar demasiado costoso trasladar ese riesgo al mismo en tanto dicha decisión se verá reflejada dentro del precio como una contingencia – se debe considerar que el Contratista deberá reflejar una contingencia de difícil cuantificación-. Otras veces, el Comitente puede preferir pagar esa prima de riesgo y desligarse del mismo, considerando que resulta mucho más eficiente y beneficio pagar la prima (sobreprecio) y trasladar el riesgo.

 

En este contexto, se presenta la alternativa de flexibilizar los principios del EPC asentados precedentemente, dividiendo el EPC en contratos independientes. De este modo, es habitual en proyectos para la construcción de infraestructura energética, dividir el contrato de EPC entre la ejecución de la Obra local y la provisión de los equipos mayores -normalmente adquiridos del extranjero- (por ejemplo, la turbina de gas o vapor, los paneles solares, aerogeneradores, caldera, etc.). Esto acarrea la bifurcación de la responsabilidad en el proyecto entre el constructor local y el proveedor de la tecnología, imponiendo la necesidad de un criterioso análisis de riesgo a fin de asignar las responsabilidades en forma eficiente.

 

Este análisis requiere considerar principalmente:

 

(i) Riesgo vinculado a la entrega y custodia de equipos: se debe establecer la responsabilidad de las partes respecto a la llegada de los equipos, el responsable de su transporte interno al sitio de la obra y el momento donde dicho riesgo se transfiere del comitente al contratista. La demora en la entrega de los equipos, si estos son provistos por el comitente, darán derecho al constructor a solicitar una variación en plazo y precio en la medida de impacto sobre el camino crítico. Por ello debe contemplarse esta situación a fin de fijar un esquema de penalidades o daños líquidos en el contrato de compra de equipos que permite mitigar el riesgo de afectación de los costos y plazo de la obra.

 

(ii) Riesgo relativo al comisionado, puesta en marcha y performance: los contratos tendrán que fijar claramente quien asume la responsabilidad por la ejecución del comisionado y consecuentemente quien será responsable del rendimiento de los equipos garantizado por el fabricante. Esta definición incluye la caracterización del rol de los technical advisors del fabricante y el responsable por el pago de las penalidades o daños liquidados acordados por el incumplimiento de los parámetros de performance que se hubieran definido8.

 

Es habitual en esquemas donde la comitente toma a su cargo la entrega de los equipos capitales del proyecto (tecnología), que el contratista únicamente comprometa recursos para dar soporte a los technical advisors (TA), bajo su dirección técnica, para efectuar las tareas de comisionado y puesta en marcha; no asumiendo una responsabilidad por la performance del equipo, pero sí del BOP/BOS9. Bajo este esquema los TA pueden ser subcontratados por el contratista bajo un esquema de responsabilidad diferenciado a los demás subcontratistas del proyecto. Es importante definir con claridad el rol de cada parte en esta etapa para poder diferenciar con certeza las responsabilidades por las diversas situaciones que puedan presentar e impactar en el plazo y/o costo de la obra.

 

4) Distribución de riesgos en el contrato de EPC

 

Una vez definido el esquema de contratación por el contrato de EPC, sea esta en su forma pura o divida – como se ha introducido en el apartado precedente-, se debe establecer la asignación de responsabilidades y riesgos en cabeza de las partes bajo ese esquema contractual particular.

 

La distribución del riesgo en el contrato de EPC pretende establecer a cuál de las partes corresponde asumir la variación entre el costo de la obra previsto al momento de la celebración del contrato y aquel emergente de la misma una vez terminado, como así también definir el responsable por las consecuencias derivadas de la afectación del plazo de obra originalmente estimado (y en qué medida).

 

Con esa finalidad el contrato de EPC deberá introducir y contener claras definiciones acerca de los diversos aspectos que impactan sobre el proyecto. Si bien es cierto que resulta imposible -y hasta improductivo- pretender contemplar todas las situaciones dentro del contrato, el mismo debe regular, al menos, aquellas que tienen un impacto relevante o significativo para las Partes.

 

Por otro lado, se debe tener en cuenta la capacidad de las partes para controlar los riesgos asumidos. Así, “(…) el mantra clásico de la gestión de riesgos es asignar el riesgo a la parte que mejor pueda gestionarlo. Si un riesgo mayor (…) se asigna al contratista en circunstancias en las que el contratista no puede gestionar ese riesgo, causará tensiones y estas pueden conducir a costosas disputas bajo el contrato EPC (…)”10

 

A continuación, se detallan los principales aspectos a considerar a la hora de negociar el contrato de EPC entre las Partes:

 

(a) Fuerza Mayor: El caso fortuito o fuerza mayor se configura ante aquellos eventos que, o bien se encuentran fuera del control de las partes o se configuran como imprevisibles o que siendo previsibles resultan inevitables11. La configuración del mismos resulta una definición compleja, y sujeta muchas veces a la subjetividad y la casuística. Sin lugar a duda, el conocimiento del sitio de emplazamiento del proyecto permite tener una mayor certeza de los riesgos asociados a eventos extraordinario en tanto, a más información y conocimiento del sitio, existe mayor probabilidad de prevenir y/o evitar la ocurrencia de ciertos eventos.

 

Una correcta regulación de las provisiones de fuerza mayor exige distinguir con cierta claridad aquellos eventos controlables, previsibles y gestionables por el Contratista, de aquellos que escapan efectivamente de su órbita de manejo. Lo expuesto, al menos, respecto de aquellas situaciones recurrentes en obras, las cuales son de recurrente ocurrencia y por tanto esperable que las partes deben convivir con las mismas:

 

i. Huelgas y gestión sindical: El riesgo de conflicto sindical o laboral es latente en cualquier tipo de proyecto que emplee intensivamente mano de obra. Desde la perspectiva de asunción de riesgo, aquí es importante distinguir aquellos conflictos emergentes de situaciones macro o a nivel industria, de aquellos generados por deficiencias o incumplimientos del contratista en su gestión de los recursos laborales. Es habitual que los contratos efectúen dicha distinción, catalogando las huelgas como un evento de fuerza mayor en la medida que no sean específicamente contra el contratista y/o sus subcontratistas o bien atribuibles a éstos.

 

ii. Piquetes y bloqueos: Al igual que en apartado anterior, aquí también resultará relevante distinguir las causan que dieron origen al evento. A modo de ejemplo, si el mismo se basa en la falta de algún permiso a cargo del comitente, seguramente el contratista tenga derecho a mayor plazo y costo, mientras que, si el mismo es causado por un evento fortuito fuera del control de ambas partes, podría configurar una fuerza mayor otorgando únicamente derecho al impacto en plazo.

 

iii. Condiciones climáticas adversas: Este es un aspecto particular que, depende del sitio de la obra, suele estar regulado en forma específica otorgando mayor plazo y/o precio al Contratista, si se ve afectado por estas causales. Es frecuente que se utilicen parámetros como promedios históricos para definir lo que se considera al momento de elaborar el precio. De este modo, por ejemplo, pueden encontrarse disposiciones que establecen que el contratista asumirá el impacto de hasta una cierta cantidad de días de lluvia o altos vientos en un mes determinado, mientras que el resto del impacto será objeto de la correspondiente orden de cambio. Al momento de establecer estos criterios es fundamental, (i) tomar adecuadamente los datos históricos, contemplando el cambio de estaciones, el momento del año y la inexistencia de eventos extraordinarios, (ii) fijar claramente lo que se considera un día caído por clima, por cuanto hay afectaciones de clima transitorios o bien se pueden efectuar reprogramaciones para ajustar los trabajos a las restricciones del momento, y (iii) disponer una clara metodología de mediciones, en particular respecto al viento, donde la localización de los mismos pueden afectar sustancialmente la medición.

 

iv. Obstáculos no visibles e interferencias: Salvo que el contratista tenga a su cargo la ejecución de trabajos de geo-detección, es frecuente que el comitente asuma el riesgo de obstáculos e interferencias no identificadas o informadas por éste al Contratista. Esto brinda previsibilidad al contratista sobre los costos de ejecución de la obra y permite un ahorro de precio al eliminar la contingencia. En este sentido, el Contratista suele ser responsable por el impacto de los obstáculos informados por el Comitente y aquellos visibles (entendiendo que deberían haber sido considerados por el contratista al momento de la visita de obra o relevamiento del sitio).

 

v. Acceso al Sitio: En general, la imposibilidad de acceder al sitio de la obra por afectaciones de la naturaleza suele configurar un evento de fuerza mayor. Los problemas suelen suscitarse cuando, existen diversos modos de acceso al sitio, pero resultan mucho más costoso hacerlo; allí es donde suele haber conflictos entre las partes en tanto no es imposible concurrir a la obra, pero sí resulta más costoso. Por ello, en la medida de lo posible, y teniendo en cuenta las condiciones particulares del lugar, es aconsejable que las partes resuelvan esta cuestión en forma anticipada dentro del contrato.

 

Mas allá de regular aquellos casos particulares, es una práctica casi habitual en este tipo de contratos establecer un listado de eventos que siempre configurarán eventos de fuerza mayor. Esto facilita la acreditación de este a la parte afectada, por cuanto el efecto propio de incorporar el evento en forma expresa excluye la necesidad de probar los requisitos para su configuración. Del mismo, y a la inversa, establecer ciertos eventos que, más allá de que estuvieran fuera del control de la parte o bien que fueran imprevisibles o inevitables, no configuran fuerza mayor, permiten excluir los mismos como supuestos de eximición de responsabilidad o cumplimiento12

 

Una vez alcanzada cierta delimitación de las situaciones que configurarían un evento de fuerza mayor cabe estipular los efectos que dicha fuerza mayor tendrá entre las Partes. En resumidas cuentas, frente a un evento de fuerza mayor, ¿a cargo de quién estará el riesgo de la extensión del plazo de obra y los eventualmente mayores costos generados por dicho evento? Asimismo, ¿aquellos mayores costos son solo directos o indirectos? ¿Incluye el mayor costo por permanencia? ¿Es sólo costos o debe incluir algún tipo de markup para mantener el retorno esperado por el Contratista sobre el valor del proyecto? Sin dudas, no hay una respuesta única, sino que la misma dependerá de la forma en que las Partes acuerden gestionar el riesgo vinculado al proyecto. Ejemplificativamente el bajo las condiciones del modelo FIDIC13, los eventos naturales sólo dan lugar a una extensión de plazo, mientras que aquellos vinculados a conductas humanas dan lugar a reconocimientos de precio y/o plazo; en todos los casos sólo se reconocen los eventos producidos en el sitio de la obra, a excepción de las situaciones de guerra o conflicto armado.

 

Se debe considerar que no todos los eventos de fuerza mayor podrían tener el mismo efecto entre las Partes. Así, a modo de ejemplo, eventos completamente extraordinarios e imprevisibles, como ser las catástrofes naturales, dada su difícil cuantificación de impacto, podrían generar derecho a una extensión del plazo de obra -sin consecuencias negativas para el Contratista-, asumiendo cada una de las Partes sus mayores costos. Por otro lado, otro tipo de evento que, si bien se encuentran fuera del control de las partes, como ser las condiciones climáticas adversas o la aparición de interferencias no detectadas, en alguna medida -total o parcialmente-, además de prorrogar los plazos de la obra14, podrían dar lugar al reconocimiento de mayor precio o costo.

 

Es imprescindible al regular las provisiones relacionadas a la fuerza mayor, tener un conocimiento pleno del sitio donde se emplazará el proyecto a efectos de poder ponderar la probabilidad e impacto de los diversos eventos que podría impactar en el proyecto. Así, es importante tener en cuenta, entre otros aspectos, (i) los antecedentes climáticos del lugar, por ejemplo, las mediciones de viento y lluvia que se tengan, (ii) la calidad de los caminos, las formas de acceso al sitio, como así también el impacto de las condiciones climáticas en los mismos.15, (iii) la ubicación y situación de las comunidades vecinas y el entorno social en el cual se entablará el proyecto, (iv) las actividades productivas cercanas e impactadas por el proyecto y (vi) las posibles interferencias u obstáculos en el lugar16.

 

También se debe contemplar que la configuración del evento de fuerza mayor y su impacto, también se ve afectada en gran medida del entorno y del tipo de Obra. En este sentido, no será lo mismo desarrollar un proyecto dentro de un predio industrial o petroquímico – como por ejemplo una central de autoconsumo o un proyecto de cogeneración-, que un proyecto en un greenfield17 -más aún no será igual un proyecto de construcción de una central térmica que uno de, por ejemplo, un parque solar o eólico donde los trabajos se desarrollan en una superficie muchas más extensa.

 

Adicionalmente se deberá definir qué sucede ante un evento de fuerza mayor prolongada que afecte sustancialmente la ejecución de los trabajos o bien imposibilite la continuación de la Obra. En ocasiones, frente a tal situación las partes definen contractualmente la resolución de la obra, debiendo establecer qué tipo de compensación recibe el Contratista -considerando que la terminación no resulta de la culpa de una de las partes sino de un evento extraño a ellas18.

 

Finalmente, y ya no vinculado al contrato EPC, pero si íntimamente relacionado con el riesgo del proyecto, se deben contemplar que las situaciones de fuerza mayor que afecten el plazo del proyecto constructivo sean trasladables para suspender o ajustar los compromisos asumidos con los correspondientes off-takers.

 

(b) Cambio de Ley: El cambio de ley es una provisión típica en los contratos EPC que permite al Contratista trasladar al comitente el impacto en plazo y/o costo emergente de normativa dictada con posterioridad a la fecha de vigencia del contrato (o bien podría ser la fecha de la última propuesta comercial o cotización de obra). “En términos generales, cuando las partes están considerando la posibilidad de celebrar un contrato, existe una opción de transferencia de riesgo que debe hacerse con respecto a riesgo de cambio legislativo. En un extremo del espectro, el [comitente] puede correr el riesgo al permitir que el impacto del cambio legislativo constituya un evento que le da derecho al contratista a ajustar su precio y plazo para completar la obra y para adaptarse al impacto del cambio legislativo. En el otro extremo del espectro, el riesgo de cambio legislativo puede asignarse al contratista para que el cambio legislativo no sea una causa admisible que justifique ajuste en sus compromisos de precios y plazos. En el medio, hay muchas opciones para separar el cambio legislativo que afecta solo al proyecto (que puede ser retenido por el comitente) y cambio legislativo que se aplica de manera más general (que puede asignarse al contratista)”19.

 

En este sentido, al momento de delimitar el alcance de las disposiciones sobre un cambio de ley, se debe tener especial atención, al menos, sobre las siguientes cuestiones:

 

(i) Fecha a partir de la cual los cambios de ley son “reclamables”

 

(ii) Los conceptos que se incluyen como un cambio de ley. Esto es, ¿el cambio de ley incluye todo tipo de regulación nacional, provincial, municipal no importa su naturaleza (laboral, ambiental, impositiva, cambiaria), o se limita de alguna forma? Asimismo, ¿un cambio interpretativo de una ley vigente también configura un cambio de ley? Y ¿qué sucede con las decisiones de un tribunal? Y ¿y con recomendaciones de colegios de profesionales y/o practicas sugeridas por éstos? En el caso particular de obras de infraestructura eléctrica, ¿Un cambio de ley también podría ser un cambio de procedimiento de la transportista o la distribuidora, o una instrucción de un organismo regulatorio o de control?

 

(iii) Considerar algún tipo de distinción entre cambios de ley del país donde se ejecuta la obra y aquellos de donde procede alguna de las provisiones a cargo del Contratista. Podría estimarse que, resultando el contratista el responsable de la gestión y administración de las compras y adquisiciones de equipos -conforme el alcance definido en el contrato- un cambio de ley que afecte dicha cadena, fuera del ámbito jurisdiccional de la Obra, resulta un riesgo inherente a su negocio. Por otro lado, ¿se le dará el mismo tratamiento a un cambio de ley generalizado que aquel que afecte exclusivamente al contratista o bien a su industria o sector? En obras de infraestructura eléctrica, donde muchas de las provisiones a cargo de las partes provienen de diversos países, la regulación específica y clara de este riesgo resulta una condición de suma importancia.

 

(iv) Analizar la posibilidad de que ciertos cambios de ley sean trasladados por alguna de las Partes20 y pensar en calificar los Cambios de Ley según los mismos puedan ser “descargados” o no en terceros, diferenciando los mismos en sus efectos según sea el caso.

 

(v) El impacto del cambio de ley en camino crítico del proyecto y/o en la estructura de costos del contratista. En ocasiones se establece que el cambio de ley tiene que tener un impacto significativo en el proyecto para generar el derecho de una variación del contrato. De esta forma se excluyen alteraciones al marco normativo que tienen impactos menores sobre el proyecto. Sobre estos último podría fijarse algún parámetro que habilite ajustar el contrato si el agregado de cambios “menores” supera cierto nivel.

 

(vi) Las obligaciones del Contratista de mitigar el cambio de ley. ¿Estas medidas a su cargo y costo de quién estarán?

 

Al igual que los eventos de fuerza mayor, un cambio de ley podría afectar sustancialmente el desarrollo de la Obra, sea por tornarla excesivamente onerosa o bien prohibiendo su continuidad. Por ello, aquí también resultará necesario adoptar algún criterio de resolución y compensación entre las partes según fuera el caso.

 

(c) Variaciones o Cambios al Contrato: El contrato de EPC requiere tener la flexibilidad necesaria para adaptar el proyecto al devenir de las necesidades de la obra y la evolución del desarrollo de los trabajos. De este modo, el contrato debe permitir la introducción de modificaciones por parte del comitente, como así también regular las situaciones en las cuales el contratista se encuentra habilitado para solicitar un cambio.

 

Ambos puntos necesitan contar con claridad y determinación que permitan mitigar cualquier incertidumbre entre las Partes. Desde la perspectiva del Contratista, asegurar el cumplimiento estimado del alcance del contrato y el derecho a que las variaciones requeridas por el comitente no afecten su ecuación económica y financiera. Por el lado del Comitente, darle previsibilidad del costo de la obra y evitar que el contratista traslade riesgos y costos que son asumidos por éste.

 

Para lograr este equilibrio, las disposiciones sobre cambios y variaciones del contrato deberán estipular como mínimo:

 

(i) Requisitos que deben cumplirse para el requerimiento de una variación al contrato: esto involucra un plazo para efectuar el reclamo, remitir documentación que acredite el evento, detallar el impacto de dicho evento en los trabajos programados, proponer las medias de mitigación o bien un plan de aceleración o recuperación de plazos, etc.

 

(ii) Condiciones sobre la afectación del plazo, en el sentido que el mismo sólo debería extenderse en la medida de afectación del camino crítico de la Obra y en exacta incidencia del evento sobre dicha afectación.

 

(iii) Valorización del cambio y afectación del precio. Ello se vincula a la forma en que las partes ajustarán el precio del contrato causado por la variación aprobado, debiendo preverse si se reconocerá solo el costo (y en qué medida -¿directos e indirectos?) o si también se reconocerá algún tipo de margen o mark up fee (pre-acordado o a definir entre las Partes), y/o si se incorporará un listado de precios unitarios para facilitar la valorización de ciertos trabajos21

 

(iv) Definición sobre demoras concurrentes22: es aconsejable, en la medida de lo posible, dar tratamiento de solución a las demoras concurrentes, las cuales, al involucrar la responsabilidad a ambas partes, suelen ser motivo de conflicto y disputa. En la mayoría de los casos, las mismas generan el derecho del Contratista a la extensión del plazo de la obra, pero no la posibilidad de reclamar mayores costos. El racional se encuentra en que, de no existir demoras imputables al Comitente, el Contratista igual se hubiera demorado, por tanto, debería asumir dichos mayores costos por su cuenta y responsabilidad.

 

En relación con lo expuesto, un tema habitualmente disputa es el efecto que tiene la “holgura” o el “floating” frente a demoras concurrentes. Si dicha holgura se considerara un derecho del contratista con cierto valor patrimonial, su afectación podrá dar lugar a reclamos.

 

(v) Análisis de consistencia: El análisis de consistencia tiene como finalidad analizar la documentación de partida otorgada por el comitente, estableciendo un hito a partir del cual, de alguna forma, el contratista “aprueba” la documentación. A partir del cumplimiento del hito (entrega del informe de verificación de consistencia), y en general transcurrido un plazo razonable en relación con la magnitud de la obra, el contratista pierde cualquier derecho a efectuar reclamos por inconsistencias, faltantes u errores en la documentación de partida entregada por el comitente. En delante de detectar alguna inconsistencia, faltante u error, el contratista deberá subsanar el error, defecto y/o faltante que dicha inconsistencia y/o faltante de información no detectado oportunamente ocasionare en la obra, a su costo y cargo.

 

El racional detrás de esta disposición es trasladar completamente el riesgo de elaboración de ingeniería y diseño en cabeza del contratista, quien resulta la parte experta y con mayor capacidad de afrontar el mismo. No dar un corte al riesgo de reclamo del contratista por utilización de información o documentación brindada por el comitente, puede exponer a éste a sustanciales reclamos económicos en caso de fallas u errores (aún en aquellos casos en que los mismos, dado el know-how y expertise del contratista, debieron ser detectados oportunamente)

 

(vi) Hechos del Comitente: Otro aspecto que impacta en la ejecución de la obra son aquellos vinculados a solicitudes del Comitente o bien a demoras causadas por actividades a cargo de éste. Es importante que las responsabilidades del Comitente se encuentran claramente definidas en el contrato a fin de evitar disputas en torno a demoras sobre dichas actividades. En términos generales, las controversias que suelen presentarse por falta de claridad en la designación de responsables se vinculan con:

 

a) Liberación aduanera y nacionalización de equipos: En este punto concurren en general responsabilidades de ambas partes, del Comitente respecto al trámite de nacionalización – cuando asume dicho rol- y del Contratista en la entrega correcta y consisten en toda la documentación relativa al embarque e importación del equipo. En el caso que el Comitente asume el rol de importador, el cronograma de obra deberá contener una estipulación expresa de los días que se contemplan para lograr la liberación aduanera y, superado dicho plazo se computará eventualmente una variación por culpa del comitente. A esta situación debe sumársele una complejidad adicional vinculada a la existencia de programas especiales de incentivos, exenciones o beneficios que impliquen acreditar extremos adicionales u obtener habilitaciones que muchas veces dependen de la contribución de ambas partes.

 

b) Gestión de la logística: se deben designar claramente los responsables del transporte interno y/o internacional de los equipos e insumos, estableciendo las necesidades de acopio en el sitio y considerando las características propias de las cargas.

 

Se debe tener especial cuidado al momento de programar la entrega de grandes cargas o el traslado de gran cantidad de contenidores. Como ejemplo, en la construcción de parques eólicos, dado el tamaño de los equipos de generación, las partes suelen encontrar varias restricciones logísticas como, por ejemplo, el tránsito habilitado sólo durante los fines de semana y/o la capacidad de almacenamiento en el sitio o en puerto.

 

c) Provisión de equipos del comitente: en caso de que el comitente asuma la responsabilidad de proveer algún suministro o bien los equipos mayores para el proyecto, cualquier retraso o defecto en los mismos que impactare en los trabajos del contratista deberá ser contemplado como una orden de cambio. Retrasos, defectos

 

d) Relación con transportistas y conexión a la red: En las obras de infraestructura eléctrica que se conectan a la red, resultará necesario interactuar con el titular del servicio público de transporte de energía eléctrica. Más aún, es posible que sea necesario efectuar trabajos en las instalaciones de este último resultando necesario obtener permisos de trabajos, habilitaciones, consentimientos y aprobaciones por parte de éste. Es habitual que esta interacción sea conflictiva entre las Partes atento a que en muchas situaciones generan disputas entre ellas respecto a la responsabilidad de las mismas. Particularmente, y dado que el comitente se vincula con la transportista a través del contrato de conexión, conocido como el contrato “COM”, genera en el contratista la idea de que no se trata de un tercero sino de parte del grupo comitente.

 

Preferentemente el contrato debería establecer con cierto grado de certeza, quien se hace responsable por las demoras y/o exigencias que estos “terceros” hacen al proyecto

 

e) Relaciones con superficiarios: otros de los eventos típicos a cargo del comitente es la gestión de los permisos de paso y uso de tierra con los diversos propietarios afectados por el proyecto. La gestión con los superficiarios afectados por la ejecución de la obra suele estar en cabeza del comitente ya que éste represente un riesgo del negocio a largo plazo, más que un riesgo propio de la obra.

 

f) Pruebas efectuadas por entidades gubernamentales o regulatorios: Cuando la obra en cuestión debe ser habilitada por un organismo gubernamental o ente regulatorio, es habitual que sea necesario coordinar la ejecución de ciertas pruebas o comprobaciones junto con dicha autoridad. Las partes deben prever la ejecución de estas pruebas y la situación de no comparecencia de la autoridad o bien, la negativa a concurrir en una fecha determinada; disponiendo en cabeza de quien y en qué medida se corre este riesgo. Como ejemplo, para la habilitación comercial de centrales de generación resulta necesario la ejecución de pruebas (PT4) por parte de CAMMESA23, las cuales deben coordinadas y presenciadas por el organismo.

 

(d) Calidad y diseño de la Obra: El riesgo sobre la calidad de la obra y la ejecución de los trabajos resulta propio y exclusivo del contratista. Es habitual que el contratista requiera algún tipo de limitación de responsabilidad sobre el alcance de esta obligación, que suele referirse como un porcentaje sobre el valor total del contrato.

 

Para garantizar esta obligación es habitual la disposición de garantías económicas que den seguridad al comitente sobre la existencia de un responsable económico, ajeno al contratista, o bien un fondo de reserva, que aportará los fondos necesarios para efectuar reparaciones, re-ejecución de trabajos, reemplazo de equipos y, en general, cualquier trabajo requerido para dar cumplimiento al contrato en defecto del contratista. Esas garantías suelen estar limitadas a un valor específico del contrato y se pueden conformar a través de garantías de terceros, como podrían ser cauciones o garantías bancarias, o mediante la conformación de un fondo de reserva a partir de retenciones en el pago de certificados de obra. La decisión de una u otra metodología deberá contemplar el costo financiero para el contratista por un lado y la confiabilidad del comitente sobre la capacidad económica financiera del mismo para hacer frente a sus obligaciones.

 

Durante la etapa de construcción suele solicitar una garantía de cumplimiento de contrato que garantiza las obligaciones de make good del contratista, hasta cierto límite. Una vez alcanzada la recepción provisoria dicha garantía se intercambia por un fondo de reparo para garantizar los trabajos de la punch list y de la garantía técnica.

 

Las principales responsabilidades del contratista referente a la calidad de la obra pueden resumirse en:

 

(i) Obligación de “Make Good”: La obligación de make good, implícita o explícitamente dispuesta en el contrato se refiere a la obligación del contratista de reparar, re-ejecutar y/o reponer correctamente todos los trabajos y aspectos de la obra que hubieran sido incorrectamente ejecutados por el contratista o sus subcontratista, o bien sobre los cuales se detectara algún defecto, error o faltante, hasta tanto se haga efectiva la recepción provisoria de la obra.

 

(ii) Garantía Técnica de la Obra y Equipos: esta garantía normalmente otorgada por el contratista garantiza técnicamente la obra y los trabajos ejecutados por éste por un plazo determinado entre los partes contados desde la fecha de recepción provisoria. Esta garantía incluye la garantía del Contratista respecto de: (i) el cumplimiento por parte de la Obra, los Trabajos, los equipos y/o materiales provistos por el Contratista, y/o cualesquiera aspectos, porciones y/o partes de los mismos, con la ingeniería y el contrato, (ii) la ausencia en los mismos de defectos; y (iii) la calidad y durabilidad y exactitud de la Obra, la adecuación de los trabajos a su objeto específico y la integridad y exactitud de todos los elaborados de ingeniería.

 

Si el esquema contractual del EPC contempla una bifurcación de responsabilidades entre el BOP/BOS y el proveedor de la tecnología, es posible separar las garantáis respectivamente por el BOP/BOS por un lado y para la tecnología por el otro.

 

(iii) Garantías de Performance de los Equipos: Las disposiciones sobre garantía de performances y ejecución de pruebas son críticas para el proyecto, pues el éxito del mismo se basa, por un lado en el cumplimiento de su estimación de costos y por otro, en alcanzar el rendimiento esperado. Bajo ambas variables el proyecto ha sido aprobado y resulta rentable y atractivo para el comitente. Si alguna de dichas condiciones no se da el proyecto puede verse seriamente amenazado, particularmente respecto al performance por cuanto la afectación económica puede ser sustancialmente más gravosa que un aumento de costos de la obra.

 

Una correcta provisión de garantía debe contemplar adecuadamente los tres aspectos fundamentales de la misma: (a) pruebas garantizas, (b) parámetros aceptables y (c) sanciones / daños liquidados por incumplimiento

 

(a) Pruebas garantizadas: las pruebas de performance pueden cubrir un amplio espectro de áreas, aunque las más habituales son aquellas vinculadas al funcionamiento y rendimiento de ciertas partes de la obra y de la obra completa como tal. A modo de ejemplo, en la construcción de plantas de generación eléctrica es habitual requerir garantías de nivel de ruidos, emisiones, consumos, heat rate y por supuesto de output o generación brura/neta. Las mismas deben ejecutarse una vez alcanzada la terminación mecánica y resultan una condición para alcanzar la recepción provisoria de la obra. En ocasiones, juntamente con la performance, suelen disponerse una prueba de confiabilidad que se vincula al cumplimiento del performance en un período de tiempo sostenido.

 

Idealmente, los procedimientos de prueba deberían establecerse en el contrato EPC. Sin embargo, por diversas cuestiones, incluido el hecho de que a menudo no es posible elaborar el programa de pruebas hasta que se complete la ingeniería de detalle de la obra, los procedimientos de prueba generalmente se dejan para ser acordados entre las partes durante la construcción. Si ese fuera el caso, el contrato de EPC debería, al menos, disponer de la mejor manera las pautas a seguir por las partes para elaborar dicho procedimiento, incluyendo alguna referencia a la metodología aplicable.

 

Asimismo, el contrato de EPC deberá prever detalladamente el responsable para la provisión de consumibles para la ejecución de las pruebas.

 

(b) Parámetros aceptables: Los parámetros aceptables definidos contractualmente deben encontrarse alineados con los requerimientos efectuados al proyecto por parte de autoridades regulatorias y, de aplicar, por los prestamistas que financian el proyecto24. Para fijar los parámetros usualmente se establece un piso mínimo aceptable en el cual el proyecto es “aceptable” y debe ser recibido por el comitente, y otro nivel de parámetros comprometidos, superior al mínimo aceptable. El contratista podrá optar por entregar la obra con los parámetros mínimos afrontando el pago de algún tipo de sanción o compensación, o bien ingresa en un período de cura para remediar a su costo y cargo la performance de la obra. De regular el contrato un período de cura, el mismo deberá contemplar la cantidad de días para ejecutar dicha remediación como asimismo las consecuencias que tendrá para el contratista la eventual parada de planta para realizar trabajos25.

 

Se debe destacar que las garantías de emisión y ruidos en general están vinculadas al cumplimiento de disposiciones ambientales, por lo que sus valores suelen ser absolutos y su incumplimiento no permiten la recepción de la obra. Los parámetros mínimos aceptables y comprometidos indicados en el párrafo precedente en general hacen referencia a indicadores de performance no vinculados al cumplimiento de cuestiones estrictamente ambientales.

 

Un aspecto sustancial a tener en cuenta en la redacción de estas garantías es la especificación de los “asumptions” y condiciones ambientales sobre las cuales se emiten.

 

(c) Sanciones / daños liquidados: La consecuencia del incumplimiento de las garantías comprometidas debe traer aparejado el pago de algún tipo de compensación al comitente. Las sanciones o compensaciones debidas no pueden ser ilimitadas, sino difícilmente podrían ser presupuestadas por el contratista en su precio. Desde la óptica del Comitente, el mismo deberá ponderar el mayor precio de la obra emergente de esta garantía y la cobertura por el daño que el menor rendimiento de la obra le generará en el futuro. Este último se traduce generalmente en el valor actual de toda la pérdida de ganancia del proyecto causada por el incumplimiento del rendimiento comprometido.

 

Un punto particular a considerar es que sucede con las sanciones / daños liquidados por demora en la finalización de la obra, en el supuesto de cumplir los parámetros mínimos pero no los parámetros comprometidos y el contratista decida ingresar en el período de cura. La respuesta no es una, pero debe contemplarse en cada proyecto particular. De mantener las multas por demora en la finalización de la obra, se puede desincentivar al contratista a ejecutar trabajos adicionales para corregir el performance, aunque por otro lado puede servir como herramienta para que los ejecute en forma diligente.

 

Otra cuestión a tener en cuenta es que pasa con los consumibles que estuvieran a cargo del comitente para la re-ejecución de las pruebas. Podría pensarse que el mismo debería estar a cargo del contratista por cuanto la re-ejecución es debido a un incumplimiento del mismo y a una decisión unilateral de este de llevarlo adelante.

 

(e) Forma de certificación y pago: La forma en que se certifica el avance de obra, conjuntamente con las disposiciones que regulan el proceso de pago, disponen la conformación del flujo de fondos a disponibilidad del Contratista para la ejecución de la obra. A partir del flujo de fondos conformado por las previsiones indicadas, el Contratista elabora su precio y -eventualmente, si fuera necesario- incorporará al mismo el costo de financiamiento del capital de trabajo – sea propio o de sus subcontratistas o suministradores26

 

Existen dos principales riesgos asociados a lo expuesto. El primero se vincula a la posibilidad de desfasaje entre el flujo de caja del contrato y el flujo de caja real requerido por el ritmo de la obra. Ello puede afectar a cualquiera de las dos partes, en tanto el Comitente puede estar financiando gratuitamente al contratista o bien el contratista verse obligado a asumir costos financieros no contemplados para evitar una demora en la obra. El segundo se relaciona con la probabilidad de demoras o hasta imposibilidad de pago. La demora de pagos puede causar serios problemas en el flujo de caja del proyecto que en general hace cascada afectado a los últimos subcontratistas de la cadena.

 

Respecto al primero de los riesgos mencionados, el mismo puede mitigarse por diferentes acciones que se indefectiblemente deben traducirse en el esquema de certificación finalmente acordado bajo el contrato -sea este por curva de avance, cantidad de obra ejecutado, por hitos o bien un mix entre aquellos-27.

 

En este sentido, como requisito fundamental se debe aceptar tomar la obra en la medida que la misma, con estimaciones realistas y razonables, resulta rentable. Si el contratista ingresa a ejecutar una obra que desde el principio no es rentable, con la expectativa de cambiar esa situación, el proyecto seguramente encuentre serios problemas de financiamiento. Superado el análisis de rentabilidad será necesario proyectar el flujo de fondos considerando el cronograma de la obra y la mejor estimación de erogaciones. A partir de allí se deberá acordar un esquema de pagos que refleje de la mejor manera posible el cronograma de pagos, incluyendo aquellos pagos iniciales, anticipos y/o costos iniciales de movilización al sitio. Desde la perspectiva del Contratista, éste deberá ocupar que su cadena de pagos se encuentre calzado con el esquema de certificación y plazo de pago del contrato EPC.

 

En línea con lo precedente y vinculado con el cronograma de pagos, se encuentran las disposiciones sobre pagos anticipados, las cuales deberán explicitar como dicho anticipo se afecta al precio total de la obra. Esta situación debe estar claramente definida, debiendo el contrato establecer de qué modo se imputa el pago del anticipo sobre los certificados de obra.28 La decisión de otorgar un anticipo financiero debiera basarse en los costos de financiamiento de cada una de las Partes, aunque en ocasiones la exigencia de este se vincula al riesgo de mora (que el Comitente efectivamente pague en tiempo y forma) más que en la búsqueda de una eficiencia de costos.

 

Por su parte, el mencionado riesgo de mora puede mitigarse disponiendo una serie de garantías de pago dentro del Contrato EPC – claro está, más allá del análisis de la capacidad económica-financiera del comitente. La selección del esquema de garantías debe considerar el real riesgo de incumplimiento del comitente a fin de no encarecer innecesariamente el proyecto29. Además de fijar un esquema de garantías de pago, el contrato deberá definir la tasa de interés aplicable por mora en los pagos que supere el costo financiero de la parte afectada a fin de desincentivar cualquier tipo de especulación de las Partes. En contratos EPC con precios bi-monetarios, se debe prestar especial atención a disponer las tasas aplicables a cada tipo de moneda acordada.30

 

En adición a lo desarrollado, es relevante resaltar algunas cuestiones adicionales al pago que deben considerarse en el contrato EPC:

 

(i) Closing Financiero: Cuando el proyecto se desarrolla a partir de un esquema de financiamiento externo que a la fecha de contratación no se encuentra garantizado, sea un project finance o un préstamo sindicado, el Contratista querrá asegurar algún tipo de cobertura de sus costos en el supuesto que no se logre el compromiso de desembolsos. De este modo, es posible que el mismo requiera como medida de mitigación del riesgo, algún tipo de garantía de pago de los sponsors hasta tanto se alcance el closing financiero del proyecto. Desde el punto de vista de los sponsor, el contrato debería regular la resolución del mismo debido al fracaso del financiamiento externo, asimilando dicha terminación (en términos de responsabilidad) a una terminación por un evento de fuerza mayor31.

 

(ii) Riesgo y restricciones cambiarias: El riesgo cambiario está constituido tanto por la variación del tipo de cambio que afecte el precio de los recursos destinados al proyecto, como a aquellas limitaciones de acceso al mercado de divisas, necesario para cancelar el pago de importaciones. En Argentina hay una amplia experiencia contractual dispuesta para asignar este tipo de riesgo cambiario, buscando alternativas de pago en el extranjero y en general aclarando la obligación del comitente de abonar los insumos importados en moneda dura. En general, puede afirmarse que el riesgo cambiario es asumido por el comitente dado su carácter de propietario de la obra. En situaciones donde se avizora la posibilidad de existencia de este tipo de riesgos, por el recrudecimiento de los controlares o regulaciones cambiaras, resulta indispensable establecer algun tipo de solución contractual para evitar que el proyecto se frene por las largas disputas que esta cuestiones habitualmente dan lugar.

 

(f) Precio: El riesgo “precio” se refiere a la probabilidad de que el precio deje de reflejar los costos reales debido no a errores de estimación sino al impacto de eventos exógenos, como ser la inflación, el incremento de las tasas de interés o bien una modificación en el esquema impositivo aplicable. El impacto de la alteración de los costos de financiamiento difícilmente puede ser contemplado contractualmente -de hecho, no es un aspecto habitualmente negociado, entiendo el mismo como un riesgo propio de la actividad de las partes (eventualmente podrá estar contenido dentro del precio). Los otros riesgos si suelen ser regulados bajo el contrato bajo cláusulas de (i) re-determinación de precios y (ii) alteración fiscal.

 

(i) Re-determinación de precios: La re-determinación de precios se debe ejecutar en base a una fórmula que represente lo más fielmente la real evolución de los costos del contratista, en base a una estructura de costos real y razonable según las provisiones a cargo del contratista. Este reajuste del precio puede acordarse al alcanzar cierto gatillo o bien mediante ajustes mensuales sobre el avance de obra. Un aspecto a considerar es como ajustar ese precio cuando el contratista, por razones imputables a a éste se encuentra demora en la ejecución del cronograma de obra.

 

(ii) Riesgo fiscal: En la generalidad de los casos, el riesgo fiscal vinculado a los impactos en los costos del contratista emergentes de modificaciones en el esquema impositivo o en las alícuotas vigentes, se refleja en el contrato como un cambio de ley. Al momento de designar estos riesgos entre las partes se debe considerar que los tributos son el género, mientras que en la especie existen diversos instrumentos de imposición por parte del estado32. En ocasiones, algunos de dichos tributos en especie corresponden al riesgo propio del negocio del contratista, o bien son de un impacto significativo, razones por las cuales no deberían encuadrar como un ajuste de precio,

 

Citas

1 El tipo de tecnología puede impactar en las actividades de montaje y las necesidades de la obra y en consecuencia en los plazos de ejecución.

2 Se hace referencia a las fórmulas de Redeterminación del Precio habitualmente contenidas en los contratos de obra.

3 A modo de ejemplo, en la construcción de un parque eólico, podría asignarse a contratistas independientes, por un lado, la construcción del parque y por otro las obras necesarias para la interconexión de este a la red. En ambos casos mediante modalidades contractuales diferentes.

4 Consejo Profesional De Arquitectura Y Urbanismo (CPAU) - Manual del Ejercicio Profesional del Arquitecto – La Contratación de las Obras – Documento C8 7ma Edición: 2018

5 “En las jurisdicciones de common law, las compensaciones por este tipo de daños se pactan

como delay liquidated damages, los cuales deben ser reestructurados como una estimación razonable de las pérdidas, o de daños que el dueño del proyecto sufrirá si la obra no es entregada en el plazo convenido, tasadas al momento de la celebración del contrato” – Oscar Cristofer Pinzón Téllez – Revista derecho privado 56 - Rev. derecho priv. No. 56 - e-issn 1909-7794 - julio - diciembre de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho.

6 La desproporción entre los daños liquidados (estimados) y aquellos realmente sufridos, puede transformar la cláusula de daños líquidados en una penalidad y por tanto inejecutable bajo sistemas jurídicos del Common Law.

7 “A bankable contract is a contract with a risk allocation between the Contractor and the Project Company that satisfies the Lenders. Lenders focus on the ability (or more particularly the lack thereof) of the Contractor to claim additional costs and/or extensions of time as well as the security provided by the Contractor for its performance. (…) Obviously price is also a consideration but that is usually considered separately to the bankability of the contract because the contract price (or more accurately the capital cost of the project facility) goes more directly to the economic bankability of the project as a whole”. PwC by Damian McNair: Investing in Infrastructure | International Best Legal Practice in Project and Construction Agreements | January 2016 – EPC Contracts in the Oil & Gas Sector.

8 Dependiendo de tipo de equipo y tecnología, se hace referencia en general a las garantías de consumos, de output, heat rate, emisiones, ruidos, etc. Debiéndose tener en cuenta aquí que, si el proyecto es financiado por entidades financieras, resulta habitual que algunos de estos requisitos de performance se vean afectados por las normas de la IFC.

9 Balance de Planta / Balance de Sistema: es el compuesto de auxiliares que componen una planta / parque de generación.

10 “The classic risk management mantra is to allocate risk to the party best able to manage it. If greater risk (be it legislative risk or indeed any other material risk) is allocated to the contractor, in circumstances where the contractor cannot manage that risk, it will cause tensions, and these may lead to costly disputes under the EPC contract (and supply chain contracts)” - Treatment of key risks under EPC contracts por Jonathan Joice – Mayer Brown 2016 (www.mayerbrown.com)

11 En el derecho argentino a falta de definición resulta de aplicación las disposiciones del CCyCN. Se debe tener en cuenta que, a diferencia de ello, en legislaciones del sistema del Common Law, la fuerza mayor no aparece como un instituto supletorio, a partir de ello debe ser regulado expresamente. A la hora de definir la fuerza mayor se debe prestar atención a las fórmulas considerando la necesidad de imprevisibilidad, inevitabilidad o bien solo “fuera del control de una de las partes”. En el caso de FIDIC, tanto el yellow book, como en el silver book, se refiere a la fuera mayor como “an exceptional event or circumstance”, which is beyond a party’s control, which such party could not reasonably have provided against before entering into the Contract, which, having arisen, such party could not reasonably have avoided or overcome, and which is not substantially attributable to the other Party” (sub-clausula 19.1)

12 Mas allá de su relevancia bajo el derecho argentino, la descripción de eventos cobra mucha importancia bajo la Ley de Nueva York y/o Texas (entre la de otros estados), por cuanto la interpretación de la Fuerza Mayor es sumamente restrictiva y en algunos casos sólo han reconocido como tal los eventos expresamente listados por las Partes, a pesar que dicho listado no era taxativo (Sun Operating Ltd. P'ship v. Holt, 984 S.W.2d 277, 282-83 (Tex.App.-Amarillo 1998, pet. denied). Más aún, existen casos en Nueva York que han negado la existencia del evento listado, por no haberse acreditado el requisito de “imprevisibilidad” requerido por la ley ((Goldstein v. Orensanz Events LLC, 146 A.D.3d 492, 492–93 (N.Y. App. Div. 1st Dep't 2017 – ““the clause must be interpreted as if it included an express requirement of unforeseeability or lack of control”.).

13 La FIDIC, fundada en 1913, representa a las empresas de consultoría en ingeniería a nivel mundial; ha dominado el uso de los modelos contractuales como las condiciones de contrato para trabajos de construcción e ingeniería civil, conocido como Red Book. Dispone también de las condiciones de contratos para el diseño y construcción de plantas Yellow Book, para proyectos tipo epc/Turnkey “Silver Book”, para trabajos menores y repetitivos Green Book, para entidades multilaterales Pink Book; para diseño, construcción y operación de proyectos Gold Book y el modelo de contrato de servicios para clientes/consultores White Book. – Revista de Derecho Privado Nro. 56 de la Universidad de Los Andes – Uso y prácticas en los contratos de ingeniería, procura y construcción por Oscar Cristofer Pinzón Téllez, Jul-Dic. 2016.

14 Según la afectación cierta del camino crítico, una vez tomadas aquellas medidas razonables de mitigación.

15 Es importante conocer si los caminos se inundan con facilidad, si es posible circular con nieve, si hay probabilidades de derrumbe de algún sector, si están en condiciones de soportar maquinaria pesada, si será necesario efectuar algún tipo de reacondicionamiento de los caminos.

16 Sea mediante al acceso de registros de terceros o mediante la ejecución de trabajos de geo-detección.

17 En la industria de la construcción, se utiliza el término greenfield para referir a locaciones de obra sin desarrollos.

18 Se debe resaltar que, ante el silencio de las partes en el contrato, resultan de aplicación las disposiciones de los art. 955 y 956 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establecen que “ARTICULO 955.- Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados. ARTICULO 956.- Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”

19 “Broadly speaking, where parties are considering entering into contract, there is a risk transfer choice to be made as regards legislative change risk. At one end of the spectrum the employer may take the risk by allowing the impact of legislative change to constitute an event which entitles the contractor to adjust its price and time to complete to accommodate the impact of the legislative change. At the other end of the spectrum, the legislative change risk may be allocated to the contractor so that legislative change is not a permissible cause justifying any adjustment in its price and schedule commitments. In between, there are options of separating out legislative change that affects just the project (which may be retained by the employer) and legislative change that applies more generally (which may be allocated to the contractor)”. - Treatment of key risks under EPC contracts por Jonathan Joice – Mayer Brown 2016 (www.mayerbrown.com)

20 A modo de ejemplo, un ajuste en el precio del PPA, trasladando así el costo del Cambio de Ley del Comitente al consumidor.

21 Como por ejemplo, precio por m3 de movimiento de suelo o de hormigón armado, lista de precios de materiales, valores hr./hombre, etc.

22“(…) casos donde concurren dos (o más) actos propiciados por cada parte contratante y que generan a la vez una misma demora (…)” y “La demora concurrente es aquella situación donde

dos o más eventos atribuibles de modo indistinto a cada parte contractual, repercuten de modo coincidente en el progreso de una o más actividades críticas, afectando el plazo de ejecución contractual. Asimismo, la afectación puede ser inmediata o postergada, con relación al surgimiento de dichos eventos (…)” – Demora Concurrente: Propuesta de Solución a una responsabilidad compartida por Jose Andrés Lama Bustinza – Universidad del Pacífico – Revista de Derecho Themis 70, 2017

23 Compañía Administradora del mercado eléctrico mayorista S.A.

24 Frecuentemente, cuando los proyectos son financiados por medio de entidades financieras, éstas exigen el cumplimiento de parámetros ambientales establecidos por la IFC (International Finance Corporation – Banco Mundial), que muchas veces pueden impactar en el nivel de ruido o emisiones de la planta.

25 Es frecuente que se limiten la cantidad de días de parada disponibles al contratista para realizar trabajos, los cuales en todos los casos se encuentran sujetos a la coordinación y aprobación previa del comitente.

26 Ejemplificativamente, la compra de muchos equipos (bombas, calderas, cañerías, compresores, etc.) requeriría del pago de un anticipo al fabricante al momento de remitir la correspondiente orden de compra. Dichos costos pueden ser asumidas por el Comitente en forma directa mediante un anticipo o bien mediante un hito particular que acople los pagos del Contratista o indirectamente asumiendo los costos financieros dentro del precio cotizado por el contratista.

27 “En algunos contratos se establece la posibilidad del pago de acopio de materiales. Esto permite que el empresario realice la compra anticipada de los materiales y mediante un certificado de acopio recibe el pago por los mismos, con lo cual se pueden congelar los precios y reducir el costo financiero de la obra”. (Ing. Juan Luis CERANA – UTN-FRBB Departamento de Ingeniería Civil – Organización y conducción de Obras, T8 2012 -- http://www.frbb.utn.edu.ar/)

28 En algunos casos se acuerda que el anticipo se afecta a los certificados de obra en forma proporcional durante toda la obra; en otras ocasiones las partes acuerdan descontar el anticipo en una cantidad de meses preestablecida o bien imputar al inicio o final de la obra.

29 Las diferencias de costos entre una póliza de caución y un aval bancario o fianza, dependiendo del tipo de empresa podría alcanzar al 5% del valor garantizado.

30 Se debe tener en consideración que la autoridad financiera del Reino Unido ha anunciado que para finales del año 2021 que ya no sería obligatorio para las entidades financieras vinculadas a dicho sistema financiero remitir información sobre las tasas de interés interbancarias al ICE Benchmark Administrator (“ICEBA”) y por tanto la publicación de la tasa LIBOR podría verse afectada – no resultando la tasa LIBOR como una referencia válida- o bien discontinuada.

31 En general bajo este tipo de causales de resolución, el contratista tiene derecho al cobro de los trabajos ejecutados y costos razonables de cancelación de órdenes de compra y desmovilización del sitio, pero no a una compensación por incumplimiento del contrato – como podría ser un lucro cesante o una pérdida de ganancia-.

32 Como ser, tasas, contribuciones, mejores, impuestos, etc.

33 A simple modo de ejemplo, en Argentina, muchos de los proyectos de construcción de parques de generación eléctrica renovable fuera de los procesos de RenovAR, se adhirieron al pedido de prioridad de despacho bajo la Resolución SE 281/2017 a efectos de mitigar los riesgos de curltailment. Bajo dicha resolución se compromete una fecha de habilitación comercial y su incumplimiento acarrea el pago de sanciones y la ejecución de garantías.

34 Los contratos de aprovisionamiento de algún energético particular (energía eléctrica, gas natural, algún derivado de petróleo, etc.) contienen cláusulas de penalidades por incumplimiento del inicio del suministro y disposiciones de deliver or pay (DOP) ante situaciones de deficiencia en la entrega de los volúmenes comprometidos.

35 En general las mismas se vinculan a (i) actividades a cargo del comitente, como ser falla o defectos en equipos a cargos del comitente, falta de permisos cuya gestión corresponde al comitente, como suelen ser los permisos de paso y acceso al sitio, demoras en la aprobación de ingeniería -salvo que la misma se originare en defectos o errores-, etc; o (ii) a eventos fuera del control de ambas partes, como la aparición de obstáculos no visibles y no informados, los descubrimientos arqueológicos, los eventos de fuerza mayor, etc.

36 El régimen de daños prefijados en el contrato internacional de ingeniería y construcción - Gonzalo Olmos Fernández-Corugedo Abogados, Abril 2017 (Disertación con motivo del ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia (RAAJ) como Académico Correspondiente. Con motivo del acto de recepción en la RAAJ)

37 Esta falencia suele encontrarse en algunos contratos que establece que el contratista es responsable del daño y pérdidas de sus equipos, no importa la causa que fuera, imponiéndole además la obligación de contratar un seguro de todo riesgo para maquinaria y equipos.

38 La cláusula de knock for knock o también llamada de Mutual Hold Harmles, establece que cada parte (esto es compañía petrolera por un lado y empresa proveedora de servicios por otro) será responsable de los daños ocasionados a su personal y su propiedad indistintamente de quien los haya generado. Esta cláusula excluye los daños al personal y a la propiedad de terceros. En otras palabras, ndependientemente de quien generó el daño, cada parte soportará y mantendrá indemne a la otra parte de los daños a su personal y a sus bienes. – “El sentido económico de las cláusulas de responsabilidad e indemnidades en los contratos de prestación de servicios Petroleros” por María Marta Miná – Universidad Torcuato Di Tella, abril 2016.

39 Hay que resaltar que no es habitual llevar adelante este tipo de obras de envergadura sin el correspondiente seguro de todo riesgo.

40 En los contratos de O&M bajo la modalidad de full service, el contratista suele comprometerse a cierto nivel de disponiblidad de la planta. Dicha garantía se ve afectada cuando concurren eventos denominados “excluidos” o “fuera de garantía” como puede ser un evento de fuerza mayor o, como en el caso citada, la falta de materiales a ser provistos por el propietario del sitio.

41 El Punch List consiste en una lista de todos los pendientes de obra catalogados como defectos menores que no obstaculizan la recepción de la obra, pero que deben ser ejecutados por el contratista como parte de sus obligaciones de finalización de obra.

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