La sentencia de primera instancia había hecho lugar parcialmente a la demanda deducida contra Itaú Asset Management S.A. y Banco Itaú Buen Ayre S.A, condenando a abonar a la actora la diferencia que pudiera existir entre el valor originario de la inversión y el de rescate al momento que la actora decida cumplirlo tras considerar que las demandadas debían responder por los perjuicios causados a la actora por su actuación negligente en la operatoria del fondo común de inversión al que suscribió la demandante.

El magistrado de grado sostuvo que las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión debían adecuar su conducta a la pauta del artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales, y que los órganos del fondo responden por el incumplimiento de las disposiciones del reglamente de gestión, y subsidiariamente, sobre la base de las reglas del mandato, a la vez que puso de resalto que el contrato que vinculó a las partes es de adhesión y el carácter profesional de las demandadas, a efectos de juzgar su conducta.

En base a la pericia contable, el juez de primera instancia resolvió que se encontraba demostrado el resultado desastroso de la gestión del fondo, señalando que la demandada había concretado una inversión que incrementó su patrimonio con el consecuente empobrecimiento de la actora, debido a que las demandadas no dejaron de percibir sus comisiones, por lo que entendió que se enriquecieron indebidamente a expensas de la actora, así como que no podía excusarse la negligencia de las demandadas en virtud de la fluctuación de los precios de los activos y la ausencia de garantía sobre el resultado de la inversión, dado que si bien toda inversión entraña ese riesgo es que el elemento aleatorio se desdibuja frente al incumplimiento de la gerenciadora.

En la causa “Malfussi de Martinez Tripier María Flora c/Itaú Asset Management S.A s/ ordinario”, las demandadas apelaron dicha decisión cuestionando que se considerase que una pérdida del 12,5% constituyera una gestión desastrosa del fondo, debiendo tener en cuenta la situación del país, a la vez que resaltaron que la obligación de quien gestiona un fondo común de inversión es de medios y no se puede garantizar el resultado de inversión.

Tras remarcar que el juez de primera instancia falló ultra petita, debido a que la actora no había reclamado el retorno íntegro de su inversión y que la sentenciante le otorgó intereses a una tasa anual del 4% que no fueron pedidas por la demandante, las apelantes sostuvieron que no pueden ser responsabilizadas por las consecuencias del default de la deuda pública, debido a que no se acreditó que haya sido un hecho previsible.

Al entender en el presente caso, los jueces que integran la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial señalaron que “la ley 24.083 aprehende aquí una modalidad colectiva de inversión en la que un administrador capta el capital de diferentes ahorristas, constituye con él un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como por ejemplo el de la diversificación de riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones”, explicando que “la actuación de la sociedad gerente se complementa con la de la sociedad depositaria que tiene a su cargo, entre otras obligaciones, la guarda y el depósito de los valores y demás instrumentos representativos de las inversiones; el pago y cobro de los beneficios devengados, así como el producto de la compraventa de valores y cualquier otra operación inherente a estas actividades; también la percepción del importe de las suscripciones y pago de los rescates que se requieran, y la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente, de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo previstas en el reglamento de gestión”.

Los jueces resaltaron que las obligaciones de la sociedad gerente y de la sociedad depostiaria, son las de administración y de custodia, respectivamente de los activos que componen las carteras de dichos fondos,  mientras que la actora cuotapartista, titular de una porción indivisa de un patriomonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, entre otros, mediante este tipo de inversiones se beneficia con la percepción de las utilidades que arroje la actividad de fondo y puede desvinculare de esa operatoria ejerciendo el derecho al rescate de las cuotas partes de acuerdo con lo previsto en el reglamento de gestión respectivo y en la ley 24.083.

“El rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas invertidas como si se tratase de la extracción del dinero de un típico depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que le corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotas partes de las que fuese titular respecto de la valuación del patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del día en que se solicite el rescate”, explicaron los magistrados, agregando que “una vez pedido el rescate, se realiza una valuación de los activos del fondo y el cuotapartista tiene derecho al porcentaje de esa valuación equivalente a la proporción de cuotas de su titularidad”.

Ante el reclamo de la actora que pretendía ser resarcida ante el manejo de la inversión por parte de la sociedad gerente que calificó de irresponsable,  los camaristas expresaron que “e l art. 4 de la ley 24.083 declara responsables, en forma solidaria e ilimitada, a la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización por los perjuicios que pudiera ocasionar a los cuotapartistas el incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión. Mas aquí es necesario acotar que si bien la ley se refiere únicamente al "incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión" y prohíbe garantizar el resultado de las inversiones (art. 29), cabe considerar que las sociedades gerentes y depositarias son responsables, frente al cuotapartista, por los pérdidas sufridas como consecuencia de una administración negligente de los activos del fondo”.

Los camaristas entendieron que tal norma no había sido violentada por las demandadas debido que se encuentra probado que desde que la actora decidió invertir su dinero en el fondo común, la composición de la cartera del fondo, de acuerdo a las pericias contables, no parecía haber sido violentada, a la vez que remarcaron que “no puede sostenerse que la crisis que meses después de que la actora decidió invertir su dinero -julio de 2000- se desató con inusitada gravedad, hubiere sido previsible: si bien en ese entonces la economía nacional cursaba un ciclo recesivo, nada hacía prever que poco después el Gobierno Nacional declararía el default con las perniciosas consecuencias que ello aparejó -entre otros, la notable disminución del valor de las carteras constituídas por títulos de la deuda pública-; y que para paliar sus efectos, dictaría lo que es llamado normativa de emergencia que, en los hechos, produjo una importante depreciación del signo monetario local frente a las divisas extranjeras”.

Según los jueces , tales hechos deben considerarse como imprevisibles en mérito de las seguridades dadas por las autoridades y la legislación vigente en ese entonces, sumando a ello el restringido marco de acción con que contaron las sociedades como las aquí demandas para asegurar el éxito de sus inversiones.

Al hacer lugar a los agravios presentados y revocar la sentencia de grado, los jueces destacaron que dado que “en esta clase de complejos negocios, el riesgo de la inversión debe ser asumido por el cuotapartista, de ello se sigue que la suerte del negocio estimado en ventajas y desventajas por el devenir de las colocaciones de los fondos a él beneficiará o perjudicará, según las circunstancias del caso, pudiendo ser el valor de las cuotas partes, al momento del rescate, mayor o menor al valor originariamente invertido”, agregando que ningún resultado de inversión realizada es garantizado ni por la administradora ni por el depositario.

“El rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas ingresadas como si se tratase de la extracción del dinero de un depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotapartes de las que fuese titular, y la valuación del patrimonio neto del fondo al cierre del día en que se solicita el rescate”, concluyeron los camaristas, destacando que “el efecto negativo que pudieren haber producido las normas de emergencia en la composición del fondo común no pueden ser asumidas por sendas demandadas -por una o por ambas- quienes viéronse, de su lado, obligadas a acatarlas (cciv 1 y 3)”.