Basta vivir un mes en Estados Unidos, para verificar que un gran número de las conversaciones en las que se menciona a Uruguay siguen este curso: primero, para ubicar geográficamente al país, inevitablemente surge la referencia a América Latina, y para ser más precisos, nuestros países vecinos: Argentina y Brasil. Por supuesto, otro gran número de conversaciones relaciona a Uruguay con el fútbol, y en especial a la buena actuación que tuvo nuestro equipo en el campeonato mundial de la FIFA en el año 2010. Cualquiera que se detiene unos segundos a pensar qué sabe respecto del continente, los países mencionados o la participación de uruguayos en la organización mundial de fútbol, deriva en el siguiente tema: corrupción.

Y la razón por la que los casos de corrupción en América Latina son conocidos por los norteamericanos no es porque estos tengan un especial interés en seguir las noticias de nuestra región, sino porque las autoridades de su país se han propuesto aplicar el instrumento con el que cuentan para combatir la corrupción transnacional: la ley que lleva el nombre “Foreign Corrupt Practice Act” (FCPA).

Especulaciones sobre la administración de Trump.

Si bien sigue habiendo cierta incertidumbre respecto de la prioridad e intensidad con la que se llevarán adelante las persecuciones de ese delito durante la presidencia de Trump, bajo su política de des-regularización, predomina la sensación de que no habrá un retroceso significativo en esta materia. Algunas de las razones: los dichos del presidente que alguna vez calificaron a la FCPA como una ley horrible, que colocaba a las empresas norteamericanas en desventaja respecto de otras jurisdicciones, fueron hechas en el año 2012, y desde entonces el escenario mundial ha cambiado; actualmente son muchas las jurisdicciones que cuentan con leyes de alcance extraterritorial para combatir la corrupción transfronteriza, por mencionar algunos China, Brasil y el Reino Unido; la permanencia de ciertas personas en cargos claves; las inversiones en que los departamentos a cargo de la ejecución de dicha ley han incurrido para su aplicación, incluyendo capital de trabajo; que las cifras que se han recaudado mediante la aplicación de sanciones no son despreciables, entre otros.

Sin perjuicio de la persistencia de ciertas dudas respecto del tema, existe una intuición generalizada en cuanto a que no se cederá en el terreno ganado en relación a una cuestión que es previa a la etapa de perecuación de un delito, y que consiste precisamente en la implementación de programas de prevención, detección y reporte. Además, cualquiera sea el curso que tome la ejecución de la ley FCPA por el lado del gobierno, se considera que la repercusión que su aplicación ha tenido en el sector privado cambió las reglas del juego para siempre, siendo las propias empresas las que se encargarán de hacer cumplir la ley.

No alcanza con no estar comprendido en la norma para que la misma no sea exigible.

De lo que se difunde en la prensa es posible deducir algunos aspectos del alcance de FCPA, pero cuando se analiza su texto y los fallos, se alcanza una dimensión que supera las primeras percepciones.

Primero, una empresa o individuo uruguayo pueden estar directamente alcanzado por la norma, y no sólo por su actuación en Estados Unidos sino en casos en que exista un nexo con dicho país, para lo que se han considerado –entre otros factores- el envió de mails cuyos servidores se encuentran allí, o la transferencia de dinero que pasan por allí, por ejemplo a través de cuentas corresponsales.

Segundo, aún en los casos en que una empresa o individuo uruguayo pudiera no resultar alcanzado directamente por la norma, su actuación podría comprometer la responsabilidad de un sujeto que sí lo esté, como ser una empresa o individuo americano, que a modo de ejemplo sea su controlante.

Tercero, la normas criminaliza no solamente los sobornos que se hagan a funcionarios públicos, sino a cualquier persona sabiendo que será ofrecido o dado a un funcionario público, no siendo la ignorancia deliberada una defensa suficiente.

Esas son algunas de las razones por las que en la práctica, la exigibilidad de FCPA llega a nuestra región a través de las personas extranjeras (en el caso de FCPA, norteamericanas) con quienes se pretende hacer negocios en o desde Uruguay, buscando salvaguardar su propia responsabilidad. Y, el instrumento con el que cuentan para hacerlo son los programas de cumplimiento (”complianceprograms”).

El sector privado como persecutor del cumplimiento.

La implementación de programas de cumplimiento es uno de los principales factores que las autoridades americanas toman en cuenta a la hora de decidir si llevar adelante o no una prosecución, el procedimiento a aplicar y la graduación de las sanciones. Por lo tanto, cualquiera sea la postura que las oficinas públicas a cargo de ejecutar FCPA tomen en los próximos años, se estima que este criterio sobrevivirá.

Son muchos los casos en que las oficinas norteamericanas han tomado conocimiento de los delitos por iniciativa de las empresas o individuos del sector privado, si bien en la mayoría de los casos para beneficiarse de ciertos instrumentos que prevé la norma, también ha ocurrido como una estrategia para debilitar a un competidor.

Pero además, la separación de la responsabilidad de las personas jurídicas y las físicas, sumado a las normas que prohíben que las empresas paguen las multas a que se vieran obligado su personal, dejaron atrás el rol pasivo de éste, escudado en la decisión del quien conduce la compañía, y viceversa. La responsabilidad de cada uno se mide por parámetros distintos y cada uno juega su partido.

Los beneficios que representa contar y aplicar sistemas de cumplimiento motivan a las empresas norteamericanas a mantenerlos. FCPA aplica a todas las empresas e individuos norteamericanos, sin distinción de tamaño, segmento de actividad, estructura, relacionamiento con el sector público. Precisamente esos factores no determinan la necesidad o no de un sistema de cumplimiento, sino más bien para medir su adecuación y eficiencia.

En atención a la posible responsabilidad por actos de terceros en relación a funcionarios públicos extranjeros –sea directa o indirectamente-, se consideran componentes claves de un programa de cumplimento a aplicar por una empresa americana, la realización de procedimientos de debida diligencia respecto de un contratistas en el exterior (como agentes, consultores, distribuidores), así como respecto de empresas extranjeras en las que las americanas inviertan o que sean objeto de operaciones tales como fisiones o escisiones. Además dichos procedimientos no se agotan al momento de la contratación o la compraventa de acciones, sino que se extienden hacia el futuro.

Por lo tanto, para las empresas uruguayas no se trata de una cuestión de derecho únicamente, sino de una cuestión comercial: la de resultar elegible para hacer negocios que tengan puntos de conexión con Estados Unidos – o cualquier otro país que tenga una norma de anti-corrupción transnacional-.

La ubicación geográfica y las características del país como factor de riesgo.

Es una constante en todas las normas que promueven la implementación de programas de cumplimiento, la evaluación de riesgos como uno de sus componentes esenciales. Y, entre los factores de riesgo siempre se encuentra el geográfico. Los sonados casos de corrupción en América Latina contribuyen a considerar dicho ámbito como una ubicación en la que conviene aplicar procedimientos de debida diligencia.

Pero además, nuestro país presenta ciertas características que contribuyen a la exposición al riesgo en la materia, como por ejemplo, el gran número de funcionarios públicos, y la falta de normas internas que persigan el delito de corrupción transnacional. No es casualidad que Brasil haya adoptado una norma al respecto, y que Argentina lo esté haciendo. No hay que perder de vista que en la medida que la corrupción conlleva necesariamente actores del mundo privado y del público, son ambas partes a las en las que se busca cooperación. De hecho, entre las razones que las autoridades norteamericanas han considerado llevar adelante alguna persecución, se ha considerado la de crear conciencia en una determinada región.

Trump: apellido de Presidente y nombre de empresa que desarrolla y gestiona proyectos de construcción.

Si hay algo de lo que no hay margen de duda es que Trump representa una peculiar combinación entre un funcionario público y un hombre de negocios. Y es la búsqueda de ese equilibro lo que lo teóricamente lo impulsa a una política de desregulación.

Es claro que una norma que persigue la prevención o penalización de actividades ilícitas no debería tener el efecto de frustrar negocios lícitos. Y en ese sentido los aplicadores de las normas tienen un rol clave.

Del análisis de casos de FCPA surgen ciertos postulados que es importante tener en cuenta. En primer lugar, reconocer que no se puede exigir lo mismo a todos; los sistemas de compliance deben ser a la medida de cada negocio y los riesgos asociados al mismo. En segundo lugar, que no se pueden pretender sistemas de cumplimiento perfectos, en el sentido de garantizar que no ocurrirá un ilícito o que una empresa no puede reinsertarse en el mercado, sino como instrumento para su temprana detección, graduación de la culpabilidad y posible remediación. En tercer lugar, no es tan importante la cantidad de dinero que se invierte en el sistema, sino que se vuelquen a los verdaderos puntos de exposición que tenga cada negocio.

Para muchos hombres de negocio además, los sistemas de cumplimiento están siendo considerados cada vez más como una inversión en lugar de un costo, contribuyendo a identificar los verdaderos ingresos de una empresa y por ende el valor de una inversión, la fidelización del personal y consumidores, y la mitigación de riesgos no sólo legales sino también otros como el transaccional, colocando a quienes los implementan de forma eficiente en una mejor posición en el mercado.