Por Laura Perez Bustamante (*)

1. Recepción legal y finalidad del instituto.

El ordenamiento de consumo argentino incorporóa su ley eje (1), elllamado daño punitivo, mediante su art. 52 bis, el cual dispone:

"Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

La inclusión de la figuracomentadafue una novedad de nuestro ordenamiento civil —no así del derecho comparado (2)  ni de la doctrina (3) —, que viene acompañada de la solidaridad en su imposición, con un tope de $ 5.000.000. La norma adquiere fundamento en las características de los sistemas de comercialización actuales y contribuye a la efectiva tutela preventiva y resarcitoria del consumidor, al tiempo que incide concretamente en el mejoramiento del mercado, su transparencia y seguridad.

En efecto, los daños punitivos conforman una multa civil cuya causa remite, en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se, y cuya justificación se vincula directamente a la prevención. Puede decirse entonces, que el instituto en análisisse muestra compatible con la télesis de las normas de consumo, las cuales despliegan su actividad tanto en el área preventiva como resarcitoria. Es, en definitiva, una herramienta adecuada a la prevención y erradicación de prácticas antijurídicas en derechos de incidencia colectiva.

2. Requisitos de procedencia del daño punitivo.

La anterior afirmación conduce a preguntarnos por las características que debe ostentar el incumplimientoreprochadoa fines de la aplicación del daño punitivo. Debemos diferenciar aquí los requisitos de procedencia de la multa,de los parámetros legales de su graduación. Se trata de dos cosas distintas que no deben confundirse.La LDC se expresa con claridad sobre el punto. Así, el daño punitivo procede ante:

a)  incumplimiento de obligaciones legales o contractuales,

b) a petición de parte,

Sin perjuicio de los requisitos de procedencia legal mencionados, debe recordarse que su fijaciónes facultativa del juez de la causa, es independiente de otras indemnizaciones ytiene tope máximo señalado por el art. 47 inc. b., de la LDC.

Como respuesta al interrogante planteado, el juez queda legalmente habilitado para evaluar la fijación de la multa, observando si el incumplimiento se encuentra en abierta y franca pugna con las leyes, las prácticas comerciales honestas, la buena fe y los principios e instituciones del derecho de consumo.

3. Parámetros legales de graduación del daño punitivo.

En cuanto a la graduación de la multa, nuestra ley positiva exige evaluar:

a) La gravedad del hecho. Éste es el primer aspecto requerido de análisis por la norma para la graduación de la sanción. Deviene de los orígenes de esta figura en el derecho comparado. Deberá evaluarse en este punto, la gravedad de los perjuicios o de los riesgos derivados de la conducta dañosa.La gravedad presenta diversos perfiles. Las afectaciones o riesgos a la vida y la salud ocupan el primer lugar de recriminación jurídica y por ende, elevan la multa. Existen, asimismo, afectaciones o riesgos vinculados a los derechos personalísimos como el trato equitativo y digno, y afectaciones o riesgos patrimoniales de incidencia masiva. En este último caso, refiere a la vulneración del derecho constitucional a la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios.

b) Las demás circunstancias del caso. Encontramos circunstancias de índole individual y de índole colectivacuya mayor o menor presencia incidirá en la graduación de la multa. Las primeras refieren a cuestiones particulares ventiladas en la causa. Las segundas están dadas por el carácter de incidencia colectiva de la acción reprochada. En este último supuesto, no se exige que existan afectaciones individuales homogéneas ya acaecidaso que las mismas sean numerosas -recuérdese que su función es preventiva-; sino que el marco en que la antijuridicidad se despliega permita al autor obtener ventajas derivadas de la misma posibilitando, mediante el cálculo especulativo, encontrar más conveniente pagar daños individuales que conducirse conforme a derecho. Para ello, debe sopesarse si la conducta dañosa se da en el contexto de una contratación individual o masiva, si el contrato que vincula a las partes es de adhesión, la posición en el mercado del proveedor,  la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la conducta y su generalización, la reincidenciaentre aquellas posibles formas de identificar el marco de referencia que permita proyectar al juzgador los efectos colectivos de la conducta reprochada. (4)

4. Acogida judicial del daño punitivo.

El daño punitivo se ha abierto paso progresivamente ennuestros tribunales. Los pronunciamientos han recaído sobre variedad de conflictos consumo y en protección de diversos bienes jurídicos. Veamos algunos.

El primer caso versó sobre la afectación de derechos personalísimos. Tuvo lugar en la Ciudad de Mar del Plata, donde un usuario de una empresa de telefonía celular, interpuso demanda por incumplimiento a la ley de rampas por parte de la demandada, lo cual impedía su acceso al local de la empresa en las condiciones normales de acceso de un cliente, debiendo ésta acceder por la puerta de los proveedores de la firma. La justicia hizo lugar a la demanda e impuso una sanción por daño punitivo a favor de la actora por pesos treinta mil.(5)

Debe tenerse presente que la ley que exige la instalación de rampas de acceso para personas con discapacidad se integra a la ley de defensa del consumidor –conf. art. 3 ley 24.240-, ya que la primera permite cumplimentar las exigencias de trato no discriminatorio y digno en el caso. En efecto, en esta causa el tribunal sostuvo que no cumplir con la exigencia legal conformóuna conducta discriminatoria -conf. art. 8 bis ley 24.240- por parte de la empresa, un gran desprecio por los derechos de la comunidad que ocasionó daño moral al consumidor.

Otro caso de aplicación de la figura en comentario recayó sobre la compraventa de un automotor. (6) La unidad adquirida adolecía de un defecto que pese a los intentos, había resultado de infructuosa reparación provocando una disminución en su valor.

También la justicia se expidió a favor de la aplicación del daño punitivo en un supuesto de afectación de un usuario del servicio público de telefonía. (7)

Fue resonante el caso planteado por un consumidor que encontró dentro de una botella de gaseosa elementos inadmisibles –gel íntimo abierto-.(8) Aquí el tribunal sancionó a la demandada fijando la suma de pesos mil quinientos en concepto daño moral y pesos dos millones por daño punitivo a favor del consumidor. Dicha sentencia fue apelada y el decisorio revocado en lo concerniente al daño moral y al daño punitivo(9) . Insólitamente, la Cámara mantuvo la sentencia en lo concerniente a la obligación de entregar al consumidor “otra botella” de gaseosa.

Recientemente, se fijó daño punitivo de $ 50.000 a favor de un usuario de medicina prepaga a quien le elevaron la cuota por franja etaria ilegalmente, encontrándose en situación amparada por la ley 26.682. (10)

5. Conclusiones.

El tratamiento exhaustivo del instituto del daño punitivo excede la extensióny el objetivo del presente trabajo.Hemos intentado en esta oportunidad dar un panorama escueto pero preciso de los ribetes que adquiere la sanción disuasiva en nuestro medio –legal y jurisprudencialmente-, más allá de sus orígenes o de su regulación en derecho comparado.

A modo de síntesis, desde aquí sostenemos la necesidad de trabajar en el instituto desde el texto de la ley, acompañado por los principios e instituciones fundamentales que nutren el derecho el consumo, en el marco de nuestra realidad e historia. En este sentido, señalamosque en Argentinala procedencia del daño punitivo se circunscribe a la existencia de un incumplimiento a las obligaciones legales o convencionalescon aptitud de provocar afectaciones o riesgos –así lo establece la norma-, una conducta de desprecio apreciable por los derechos del consumidor o usuario y por el orden legal. La gravedad del hecho y la presencia de otras circunstancias -como la posibilidad de que esa conducta pueda masificarse por las características de la relación de consumo- y su conocimiento y prueba, son factores que incidirán en la graduación de la multa.

Es esperable que con la evolución progresiva de su uso, el daño punitivo funcione como verdadero elemento desalentador de las prácticas antijurídicas que permita, entre otras cosas, bajar la litigiosidad en causas donde se visualiza la potencialidad de la incidencia colectiva.En este sentido, la prudencia en su fijación debe ser entendida como un factor de equilibrio, reorientador de las conductas en contextos similares alque rodea al caso juzgado, de manera de no frustrar la finalidad de la norma.

(*) Doctora de la UBA, Post-Doctora , Profesora, Investigadora y Directora del Posgrado de Derecho del Consumidor Profundizado de la Facultad de Derecho, UBA.

(1) Ley Nº 24.240,  artículo 52 bis incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008.

(2) Cuentan con esta figura los ordenamientos de Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica y la República Popular China –en su ley de defensa del consumidor-, entre otros.

(3) Sobre los abordajes recientes, ver PunitiveDamages: CommonLaw and Civil LawPerspectives, publicado a posterior de laViennaConferenceonPunitiveDamages, realizada en el mes de noviembre de 2008 y organizada por el InstituteforEuropeanTortLaw. La doctrina vernácula mostró interés en el tema de análisis aún antes de su recepción legal. Sobre las posturas existentes en nuestro medio, debates, naturaleza, cuantificación y propuestas, ver, entre otros:Colombres, Fernando M., “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”,  LA LEY2008-E, 1159;Stiglitz, Gabriel A., “Indemnizaciones punitivas. Consumidores y ciudadanía”, RCyS2014-VII, 7;Picasso, Sebastián, “Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, RCyS2015-IV, 5;Lovece, Graciela I.,“De los daños punitivos a la sanción pecuniaria disuasiva en el Proyecto de Código”, LA LEY2012-D, 1187;Otaola, María Agustina, “El régimen de Responsabilidad Civil antes y después del nuevo Código Civil y Comercial. El caso de la `sanción pecuniaria disuasiva´", RCyS2015-I, 19;Cossari, Maximiliano N. G, “Cuantificación de los daños punitivos en la jurisprudencia estadounidense y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”,RCyS2012-XII, 53;Chamatropulos, Demetrio A., “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, LA LEY2013-D, 1079.

(4) En los hechos, es imposible para el consumidor conocer y probar cada una de las circunstancias que conforman el esquema en que la conducta se desplegó, lo cual, además, desvirtuaría los plazos razonables del proceso. Podrá aportar algunos datos o indicios y otros suelen ser de público conocimiento –v.g., la posición de un hipermercado extranjero, de un Banco, de prestadoras de servicios públicos domiciliarios, etc.-, los cuales permiten al juzgador obrar con un plausible margen de conocimiento de situación a la hora de la graduación de la multa. Exigir al consumidor probanzas de difucultoso o imposible cumplimiento desnaturalizaría el instituto.

(5) “Machinandiarena, Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares” CACIV. Y COM. DE MAR DEL PLATA – SALA II – 27/05/2009.

(6) “De la Cruz c/Renault Argentina S.A.”, Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepción del Uruguay n. 1, 25/11/2009.

(7) “Bianco, Alicia Nora c. Telecom Argentina S.A. s. Demanda sumarísima”, Juzgado de  1º InstanciaCivyCom, 1ª Nominación de Rosario, sentencia del 4/10/2011. Ver comentario de Esteban J. Arias Cáu y Sergio S. Barocelli “Servicios públicos, trato digno y daños punitivos”, en Revista Jurídica de Daños, del 14/3/2012, referencia IJ-LI-177.

(8) Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba, 23/03/2011, “TeijeiroóTeigeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.”

(9) “CACIV. Y COM. DE TERCERA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA- 17/04/2012,TeijeiroóTeigeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.

(10) Juzgado Nacional en lo Civil Nº 40, sentencia del 11/6/2014 (firme), autos “H.O, L.G c/ Galeno Argentina SA s/sumarísimo”.