Deriva del griego “Lithos”, o piedra pequeña. Pasó desapercibido por décadas. Poco después de su descubrimiento, acaparó la atención por sus propiedades biológicas, revolucionando la medicina psiquiátrica al actuar a nivel de neurotransmisores. Más adelante, jugó un rol en la carrera armamentista de la Guerra Fría, al considerársele un mineral estratégico producto de su potencial nuclear. Pero es su aplicación actual en la manufactura de baterías y en el almacenamiento de energías renovables lo que ha llevado a este tercer elemento de la tabla periódica a niveles de demanda estratosférica. ¿Volverá a ser pasajero, el boom del litio?

Régimen Normativo

El presente artículo tiene como objetivo interiorizar al lector en la evolución del tratamiento legal del litio, en uno de los países con mayores reservas del mineral: Chile.

En efecto, de conformidad al Mineral Commodity Summaries del Servicio Geológico de Estados Unidos, al año 2024, Chile tiene una reserva de litio explotable de 9.300.000 toneladas, correspondiente al 33,2% del total mundial. Y si bien las proyecciones son auspiciosas, la materialización de operaciones a nivel industrial se ve más dificultosa.  Analicemos el por qué:

Actualmente, el litio es un mineral inconcesible. Esto es, su explotación y beneficio está reservado para el Estado de Chile solamente, con exclusión de los particulares. Pero esto no siempre fue así.

Bajo la legislación anterior (Código de Minería de 1932 o “CM 1932”), el sistema concesional contemplaba dos tipos diferentes de concesiones mineras; para yacimientos metálicos y no metálicos. Es decir, era posible tener diferentes concesionarios sobre una misma superficie, aunque para sustancias diferentes. También era posible obtener una concesión de explotación para un mineral no metálico específico (por ejemplo, sulfato o sal). Tanto los minerales metálicos como los no metálicos se subsumían a la regla general del Código de Minería de 1932, en virtud del cual todas las sustancias minerales son concesibles:

Artículo 3, incisos 1 y 2

Cualquier interesado podrá constituir pertenencia en minas de oro, plata, cobre, estaño, plomo, platino, cadmio, manganeso, fierro, níquel, cerio, iterbio, germanio, cromo, molibdeno, tungsteno, uranio, cobalto, iridio, osmio, paladio, rodio, rutenio, arsénico, antimonio, bismuto, vanadio, niobio, tantalio, estroncio, galio, bario, berilio, zinc, mercurio, litio, titanio, torio, zirconio, radio y piedras preciosas, y en placeres metalíferos.

También podrá constituir pertenencia sobre toda otra substancia fósil, con excepción de las rocas, arenas y demás materiales aplicables directamente a la construcción. Aún sobre estas substancias podrá constituir pertenencia para otra determinada aplicación industrial o de ornamentación.

Así, bajo la legislación anterior, personas naturales o jurídicas, públicas o privadas podían constituir concesión minera sobre litio, haciéndose dueño de dicha sustancia desde la separación del mineral desde el depósito natural.

Esta situación cambió cuando, en el año 1979, mediante la promulgación del Decreto Ley No. 2.886, el litio fue reservado al Estado, eliminándose así su libre denunciabilidad por parte de privados.  Esta disposición fue luego refrendada en 1980, por la Constitución Política de la República de Chile (artículo 19 N° 24); en 1982, a través de la dictación de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, y, finalmente, en 1983, bajo la dictación del Código de Minería[1] (“CM 1983”), que vino a concentrar las disposiciones anteriores, principalmente, en los siguientes artículos:

Artículo 1

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles (…).

Artículo 7

No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad nacional.

Como puede apreciar el lector, actualmente, en Chile coexisten dos regímenes jurídicos para la explotación del litio: (a) el litio proveniente de propiedades mineras válidamente constituidas con anterioridad a la reserva de este mineral al Estado, y (b) el litio proveniente de propiedades mineras constituidas con posterioridad a la declaración de reserva (año 1979).

Para los primeros – en teoría – basta ser titular de una pertenencia válidamente constituida (para extraer dicha sustancia) para hacerse del mineral[2].

En el caso de propiedades constituidas al alero del CM 1983, las formas en que se permite la explotación del litio son (i) directamente por el Estado o por sus empresas; (ii) por medio de concesiones administrativas; o (iii) contratos especiales de operación del litio (“CEOL”).

Estrategia Nacional del Litio

En abril de 2023, en cumplimiento con una de sus promesas de campaña, el presidente Gabriel Boric Font anunció los principios generales de la denominada Estrategia Nacional del Litio (en adelante e indistintamente, “ENL” o la “Estrategia”). La iniciativa vino a dar el puntapié inicial a la consolidación del litio como materia de Estado, y, desde entonces, los comentarios – tanto a favor como en contra – no se han hecho esperar.

Fuera de los detalles, la Estrategia tiene como objetivo involucrar al Estado en toda la cadena productiva de esta sustancia, desde el catastro del recurso y explotación del mineral, hasta su tratamiento y etapas industriales. Y si bien en un principio se anunció que sería la Empresa Nacional del Litio la encargada de esta gestión, la constitución, creación e incorporación de esta sociedad a la vida jurídica, por el momento, está en suspenso.

En el intertanto, el Ejecutivo ha resuelto avanzar con el tema mediante colaboraciones público-privadas, que garanticen, en todo momento, la sostenibilidad ambiental y la promoción de nuevas tecnologías.  

Así, con ocasión de la Estrategia, el Gobierno ha dispuesto la confección de un catastro de los salares[3] que se ubican en el país, organizándolos en cuatro categorías principales.

La primera y más importante son los llamados Salares Estratégicos, en los cuales la estatal Codelco (“Corporación Chilena del Cobre”, la principal productora de cobre del mundo) tendrá la participación mayoritaria en el desarrollo de proyectos. En esta categoría se encuentran el Salar de Atacama (el único en actual explotación, también conocido como la joya de la corona, por su elevado nivel de concentración de la sustancia – 90% de las reservas del país –) y Salar de Maricunga (con menor nivel de ppm, pero igual de apetecido por la industria).

Una segunda categoría la componen los salares de Asociación Público-Privada, en los cuales, si bien quedan a cargo de Codelco y Enami (“Empresa Nacional de Minería”), se permitiría una participación mayoritaria de privados, según sea el caso. Estos son los salares de Pedernales, Aguilar, La Isla, Infieles y Grande.

El área cubierta por los salares Estratégicos y aquellos de Asociación Público-Privada representan el 49% de la superficie de salares del país.

Otra categoría la conforma la Red de Salares Protegidos, que incluye a aquellos salares que están categorizados como Parques Nacionales, Reservas Nacionales y Monumentos Nacionales, así como todos que sean definidos como Áreas Protegidas en virtud de la Ley N° 21.600 de reciente publicación, y que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas.  En estos salares se pretende preservar y garantizar la sobrevivencia de los ecosistemas que habitan en ellos para potenciar la investigación y el desarrollo tecnológico, a partir del conocimiento de su flora, fauna y microorganismos.

Finalmente, un 18% de la superficie de los salares del país configuran la cuarta y última categoría, compuesta por aquellos salares en los que se permite la Exploración y/o Explotación por Privados.  Así, aquellos interesados en desarrollar proyectos en salares que no se encuentren comprendidos en las tres primeras categorías, podrán hacerlo a través de los denominados RFI (“Request for Information”), manifestando su interés respectivo al Ministerio de Minería. Si bien la suscripción de un RFI no garantiza la adjudicación de un posterior CEOL, sí es una antesala para ser considerado, posteriormente, en dicho proceso. Según ha informado el Ministerio de Minería, los resultados de los RFI serán publicados en Julio de 2024.

La Piedra en el Zapato

La paradoja de la Estrategia Nacional del Litio es que, si bien en algún minuto se pensó que iba a dilucidar el aparente conflicto entre la propiedad superficial, el CEOL y la propiedad minera, en la práctica sólo logró ennegrecerlo.

Tal como se desprende de la última parte del artículo primero del CM 1983 (reproducido al comienzo del presente artículo), en derecho chileno puede haber dos propietarios distintos sobre una misma área; uno, el dueño del terreno (‘propietario superficial’); y otro, el titular de la propiedad minera que se encuentre debajo. Ambos constituyen derechos de propiedad reconocidos constitucionalmente y ninguno tiene mayor valor que el otro. En la práctica, esto se ha resuelto, desde tiempos inmemoriales, con los derechos de servidumbre, autorizaciones de paso u otro acuerdo entre los dueños que permita a ambos el beneficio de su propiedad.  Puede pasar, también, que una misma persona (natural o jurídica) sea propietario a la vez del terreno superficial y de la concesión minera allí ubicada, caso en el cual el problema se encuentra resuelto.

Pero agréguele el lector, a la situación anterior, la titularidad de un CEOL sobre esa área. ¿Cómo se conjugan los derechos del propietario superficial, del propietario minero y del titular del CEOL, siendo los tres distintas personas?

La obtención de un contrato Especial de Operación de Litio no está condicionada, como requisito sine qua non, a ser el titular de la propiedad minera del área en que éste se ubique. Y, para qué decir, de la propiedad superficial. Evidentemente –  nos imaginamos – dicha titularidad es uno de los factores que el Ministerio de Minería considerará al momento de evaluar la solicitud. Pero no es un requerimiento determinante.

Prueba de ello es que la estatal Enami ha solicitado un CEOL por el área que cubre la totalidad del proyecto Salares Altoandinos, respecto al cual sólo posee propiedad minera en acotados sectores.  

En la práctica y en el corto plazo, el asunto se judicializará. Serán los Tribunales de Justicia los llamados, nuevamente, a resolver un tema que ni el Ejecutivo ni el Legislativo han logrado sortear, resolviendo en base a casos prácticos qué derecho se privilegiará por sobre otro.

Y, en el intertanto, haya o no boom mundial del litio, nuestro país volverá a desaprovecharlo.