Viernes 5 de enero. Pese a la lluvia y la época del año, el auditorio de Jefatura de Gabinete de Ministros desbordaba de inversores, empresarios, abogados y demás interesados en presenciar la primera audiencia pública convocada por la Dirección Nacional de Vialidad para su proyecto de Red de Autopistas y Rutas Seguras a través del sistema de Participación Público Privada (PPP).

La reciente convocatoria a licitación para la selección de contratistas PPP para el diseño, construcción, ampliación, mejora, reparación, remodelación, operación, mantenimiento y explotación comercial de seis corredores viales, con sujeción a la Ley PPP (1), su decreto reglamentario (2) y demás normativa específica (3), convierte al Ministerio de Transporte de la Nación en el primer organismo licitante bajo esta novedosa modalidad de contratación.

I.- EL NUEVO REGIMEN DE CONTRATACIÓN PUBLICO PRIVADO –PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS.

Los contratos de participación público privada son contratos administrativos en los que un particular asume la responsabilidad de desarrollar un proyecto que tiene por objeto satisfacer el interés público.

El régimen PPP plantea una modalidad de contratación alternativa a las clásicas reguladas por las leyes 13.064, 17.520 y el Decreto Delegado N° 1023/2001.  Su principal diferencia radica en que hay una distribución de riesgos entre las partes. Separa la contraprestación por construcción de la contraprestación por operación. El Estado emite títulos por inversión –irrevocables y negociables- en forma trimestral por hito de obra certificada.  

La ley 27.328 define a estos contratos como “…aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.”

A su vez la norma exige que previamente se determine que esta modalidad de contratación permite cumplir con los objetivos de interés público tendientes a satisfacer; fija un plazo máximo que en ningún caso podrá superar los treinta y cinco años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas, y establece un límite para el ejercicio del ius variandi en más o en menos que no puede exceder el 20% del valor total del contrato, con la obligación de preservar el equilibrio económico financiero original del contrato al compensar la alteración (4).

El artículo 9 inc j) de la Ley prevé que cualquiera de las partes podrá requerir el restablecimiento de la ecuación económica-financiera del contrato, para cuya determinación la ley exige la participación de la Subsecretaría de Participación Pública Privada, dependiente del Ministerio de Finanzas y de la Procuración del Tesoro de la Nación. El Decreto reglamentario (5) aporta mayor claridad para el cálculo de las compensaciones al Contratista PPP y autoriza a que los pliegos y/o el contrato incluyan consideraciones al respecto.

La ley posibilita la cesión  total o parcial del contrato a un tercero siempre que éste reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato o de la inversión comprometida, lo que antes ocurra.

En caso de incumplimiento por parte del contratista PPP se establece un derecho de subsanación en favor de las entidades financiadoras que pueden ejercer en forma directa o a través de la contratación de un tercero que reúna las condiciones del contratista PPP.

También habilita la subcontratación -previa comunicación a la contratante y con su aprobación y consentimiento-, para lo que exige que el contratista opte preferentemente por empresas nacionales y/o por pequeñas y medianas empresas locales. De esta manera intenta cumplir con el propósito de fomentar la participación directa o indirecta de pequeñas y medianas empresas.

Para la solución de controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato se podrá constituir un panel técnico integrado por cinco miembros profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras. Los gastos que insuma el funcionamiento del panel técnico serán solventados en partes iguales por las Partes, según el mecanismo y las escalas que se fijen en el Pliego o en el Contrato PPP. Si el panel técnico no se expidiese sobre la controversia dentro del plazo fijado en el Pliego o en el Contrato PPP, cualquiera de las Partes podrá someter la controversia, dentro de los plazos previstos en el Pliego o en el Contrato PPP al Tribunal Judicial competente, o en caso de haberse previsto arbitraje, al Tribunal Arbitral.

Para todas aquellas controversias distintas a las mencionadas anteriormente podrá optarse por la vía del arbitraje; a cuyo fin deberá incluirse la respectiva cláusula arbitral. El arbitraje internacional solo será factible en caso de que una de las partes (contratista o inversionista) sea extranjero y deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo nacional y comunicado al Honorable Congreso de la Nación.

La ley innova con relación al cálculo de la compensación por extinción anticipada del contrato por parte de la contratante. Esta compensación no podrá ser inferior a la inversión no amortizada, deberá asegurar el repago del financiamiento pendiente de cancelación que hubiese sido efectivamente aplicado al Proyecto y tendrá que abonarse con carácter previo a la toma de posesión de los activos.

La administración, por su parte, se ha autolimitado al disponer que en el caso de extinción del contrato por razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica, ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial las contenidas en las leyes 21.499 y sus modificatorias y 26.944 y en el decreto 1023/2001 y sus modificatorias. También restringe su potestad de revocar un acto administrativo en sede administrativa por razones de ilegitimidad al establecer que la suspensión o nulidad del contrato por tales razones deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente.

Tal como se anticipara, la remuneración del contratista PPP separa la contraprestación por inversión o por obras principales de la contraprestación por disponibilidad (servicios principales).

La primera comprende la ejecución de OBRAS PRINCIPALES que resultan en el cumplimiento de cada HITO DE INVERSIÓN que se liquidará trimestralmente y que será abonada mediante la entrega al CONTRATISTA PPP (o a cualquiera de los beneficiarios TPI designados por el CONTRATISTA PPP en una SOLICITUD DE EMISIÓN DE TPI) de Títulos por Inversión (TPIs), transferibles e irrevocables; el contrato podrá disponer que sean incondicionales, no sujetos a deducciones, reducciones y/o compensaciones de cualquier índole, en la proporción que se establezca en los pliegos de bases y condiciones y en la restante documentación contractual (TPIs Fijos); o bien condicionales, quedando sujetos a las deducciones, reducciones y/o compensaciones que se establezca en los pliegos de bases y condiciones y en la restante documentación contractual (TPIs Variables).

El monto de la Contraprestación por Disponibilidad será igual a una doceava parte (1/12) del monto nominal anual máximo de contraprestación por disponibilidad ofertada menos el monto de las Sanciones que hayan quedado firmes durante ese Período de Disponibilidad. A tal fin se emitirán Títulos por Disponibilidad (TPD) que serán transferibles, irrevocables e incondicionales.

La ecuación económica financiera del contrato se podrá reestablecer, a pedido de cualquiera de las partes, a través del otorgamiento, aumento, quita o reducción, según corresponda, de cualquier ventaja económica del Contrato PPP, siempre que se haya visto significativamente alterada por razones imprevisibles al momento de la adjudicación y no imputables a la parte que solicita la recomposición.

La ley de Presupuesto 2018 ya aprobó una serie de obras a contratar bajo esta modalidad[6], creó el Fideicomiso PPP y autorizó la creación de Fideicomisos Individuales PPP que actuarán como fideicomisos de administración, financieros, de pago y de garantía, con el objeto de efectuar y/o garantizar los pagos en virtud de los Contratos PPP que se celebren.

Entre las obras aprobadas[7] se encuentran los seis corredores viales que integran la etapa I del proyecto PPP Vial, que fue objeto de debate en la audiencia informativa del 5 de enero.

II.- PRIMER ETAPA: CORREDORES VIALES – ESTADO DE SITUACIÓN.

El procedimiento iniciado para la selección del contratista PPP en esta primera etapa ya cuenta con los informes técnicos de las distintas áreas intervinientes.

El Ministerio de Transporte ha emitido el dictamen previsto en el artículo 13 de la Ley 27.328 (8); la Oficina Nacional de Crédito Público, dependiente del Ministerio de Finanzas, ha tomado conocimiento de la operación sin observaciones que formular, dado que la misma no implica una operación de crédito público (9); el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable ha emitido su informe técnico de consideraciones ambientales (10) y se ha elaborado el informe preliminar de la Dirección Nacional de Vialidad (11).

Los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares elaborados para cada corredor establecieron los requisitos técnicos que alternativamente deberán cumplir de manera individual o conjunta el oferente o los integrantes del oferente y definieron el plazo de duración del contrato en quince años con opción del ente contratante de prorrogar por un año.

El modelo de contrato PPP contiene un minucioso detalle de definiciones y reglas de interpretación de los documentos de la licitación; expresando con precisión las facultades, derechos y obligaciones de las partes; enumera las disposiciones que deben incluir los estatutos sociales del contratista PPP; define el régimen de contraprestaciones que constituirá la remuneración del contratista, ya sea que esta provenga de la administración (contraprestación pública) o de un tercero (contraprestación por uso); establece la forma de constitución de cada una de las garantías (garantía de obras, de servicios principales, de cierre financiero).

Este modelo de contrato también permite definir los parámetros de variación en base a los cuales se restablecerá la ecuación económica-financiera del contrato y detalla el procedimiento a seguir a tal fin.

Es relevante el capítulo que regula la solución de controversias ya que a través de este modelo de contrato se indica cómo se compondrá el panel técnico y se define que no será necesario que el contratista PPP presente en forma previa reclamos o impugnaciones en sede administrativa contra los actos u omisiones del ente contratante. A la vez aclara que si ya se hubieran presentados, el sometimiento de la controversia al panel técnico importará el desistimiento de tales reclamos o impugnaciones, pero sin que ello implique reconocimiento alguno por parte del contratista PPP o pérdida de cualquier derecho. Así se establece el procedimiento especial a seguir para el reclamo de eventuales daños y perjuicios.

Claramente, el modelo de contrato PPP constituye un aporte relevante para brindar seguridad jurídica en el marco de un régimen de contratación sin antecedentes en nuestro país.

III.- CONCLUSION

En medio de una gran expectativa, el gobierno está a punto de estrenar esta nueva modalidad de financiamiento privado de proyectos destinados a satisfacer el interés público.

La primera etapa abarcará más de 7.200 kilómetros de rutas entre autopistas, rutas seguras, obras especiales y variantes.

Los lineamientos son claros, superadores de anteriores regímenes que contemplaban la asociación público privada.

El sistema refleja la voluntad estatal de dejar de lado sus clásicas prerrogativas en pos de aportar la seguridad jurídica que le permita obtener inversiones, las que jugarán el rol protagónico del que dependerá el éxito de la propuesta.