1. Introducción.

En el diseño del proceso sumarísimo de exclusión de la tutela otorgada a los dirigentes gremial, el artículo 52, párrafo primero, segunda parte de la ley n° 23.551 dispone que “ (…) El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa”.

A su turno, la norma reglamentar, en su artículo 30 establece que “La medida cautelar prevista por el artículo 52, párrafo 1° in fine, podrá ser requerida por el empleador en momento en que surja o mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeñen o no en la empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc.), los bienes ya sean éstos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos por la empresa o el eficaz funcionamiento de ésta siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad. (…)”.

2. Naturaleza.

Se trata de una medida que puede resultar anticipada (es decir: solicitada conjuntamente con la demanda de exclusión de tutela), o bien solicitarse en cualquier momento de la tramitación del proceso, desde que el plazo previsto en la norma (cinco días) ha sido establecido para el dictado de la resolución por parte de la autoridad judicial interviniente.

No cabe, sin embargo, su planteamiento como medida autónoma de la acción de exclusión de tutela en el diseño legal.

No es, sino, más que una de las medidas previstas en la Sección 7ma. del Capítulo III – “Medidas Cautelares”, del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (aplicable por el reenvío del artículo 63 de la ley n° 11.653) y en la Sección 7ma. del Capítulo III – “Medidas Cautelares”, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (aplicable según lo dispuesto por el artículo 155 de la ley n° 18.345).

2.1. Recaudos de admisibilidad.

La procedencia de la medida resulta justificada ante la determinación contenida en las normas de los artículos 52 de la ley n° 23.551 y 30 del decreto n° 467/88.

La expresión “peligro”, por cierto, conlleva la idea de potencialidad que descarta la exigencia de daño efectivo. Así, en su propia significación semántica, peligro implica el “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal” (1ra. acepción, Diccionario de la Real Academia Española).

Entre otros factores igualmente gravitantes, la norma reglamentaria define la admisión -incluso- respecto de los casos de peligro potencial (1), para las personas, los bienes, ya sean estos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos por la empresa, que se neutraliza con la suspensión de la prestación laboral del dirigente sindical.

En tal sentido se ha señalado que:

“3) Previo a todo trámite, se impone aclarar que la medida peticionada se encuentra reglada en el art. 52 de la ley 23.551 y en su decreto reglamentario N° 467 art. 30. En dicha norma se establece que el tribunal interviniente a pedido del empleador podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar […] podrá ser requerida por el empleador en el momento que surja o mientras dure el peligro potencial para los bienes, ya sean materiales o inmateriales, producidos y ofrecidos por la empresa o el eficaz funcionamiento de ésta siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía sindical.

4) Que como toda medida cautelar, la misma requiere para su dictado los requisitos de peligro en la demora y verosimilitud del derecho (arts. 195, 197, 198 y conc. del CPCC), por lo que corresponde analizar si se cumplen previamente los mencionados recaudos. En efecto, con la prueba arrimada a la causa por el accionante, surge acreditado in contienti, de las constancias de la causa, con el alcance exigido por el rito, la verosimilitud necesaria del derecho para el dictado de la medida, es decir bonus fumis iure, o apariencia atendible, prima facie, en lo que respecta a los hechos alegados como sustento de la pretensión articulada.

5) Respecto del requisito de peligro en la demora, éste debe ser analizado en concordancia con el art. 52 de la ley 23551, toda vez que del análisis del mismo, surge que la suspensión se puede conceder siempre que la permanencia del titular de la garantía sindical pudiera ocasionar peligro para los bienes de la empresa, siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía sindical. Del hecho denunciado por la accionante, y de la prueba producida al respecto, surge que el mismo reviste seriedad, dada la índole de la actividad desplegada y de sus consecuencias, por lo que ante la circunstancia fáctica de autos y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva acerca del objeto del presente proceso, y en atención a que este tribunal estima cumplidos los requisitos legales y de hecho exigidos por el art. 52 de la ley 23551[ …]. Los hechos denunciados y que sustentan el pedido actoral justifican el dictado, ya que por la gravedad de los mismos, constituyen un serio peligro para sus intereses, que la suspensión del demandado puede disminuir, o en otras palabras, su permanencia constituye un factor de riesgo o peligro atendible, existen en consecuencia, y siguiendo al profesor brasilero Castro Filo, peligro justificado de daño irreparable o de difícil reparación habilitante del dictado de la medida de separar transitoriamente al demandado de la prestación de servicios, en atención a la verosimilitud del derecho que surge prima facie de las pruebas producidas, respecto de los hechos que se denuncian en la demanda, como sustento fáctico del derecho que se pretende hacer valer por el legitimado activo.

6) La suspensión decretada lo deberá ser sin cobro de salarios atento al principio sustancial de que sin prestación de servicios no corresponde el cobro de salario alguno (arg. art. 103 LCT), llamado también principio de adquisición del salario (López, Fernández Madrid, Centeno, Ley de Contrato de Trabajo T II pág. 430) sin perjuicio del cobro de salarios caídos en caso de que la pretensión de la accionada sea rechazada por infundada (Brito Peret – Comadira Procedimiento laboral, pág. 206/208, comentario art. 18, 2da. edición Astrea)” (2).

De este modo, establecido el sustento, la razón o el justificativo para su admisión como en todos los casos de las medidas cautelares (3), basta al efecto una determinación sumaria o razonable estimación de verosimilitud (4).

La doctrina y jurisprudencia recoge dicha puntualización. Se trata de una acreditación “prima facie” (5). Esto es: a primera vista, mediando una “sumaria cognitio”, de donde obviamente no es necesaria la evidencia o la certidumbre. Se exige, al menos en la escala cualitativa y cuantitativa de los valores que lo que se pide sea, precisamente, verosímil (6).

Las solicitudes cautelares no requieren una prueba terminante (7), que sólo podría obtenerse con el dictado de una sentencia definitiva, sino simplemente una sumaria acreditación del “fumus bonus iuris” (8).

Así, se ha señalado que “Para que sea admisible la medida cautelar del art. 52 de la ley 23.551 no es exigible prueba terminante y plena de la verosimilitud del derecho invocado, bastando con demostrar su discreta apariencia” (9).

2.2. Trámite.

Definidos como han sido los presupuestos, cabe concluir la procedencia de la medida cautelar (del tipo innovativo (10)), en los estrictos términos de las ya citadas normas de los artículos 52 de la ley n° 23.551 y 30 del decreto n° 467/88.

Tratándose de una resolución constitutiva, de formulación autónoma, cabe su disposición y cumplimiento “inaudita altera pars” (11), con carácter previo a todo otro trámite o providencia, sin que corresponda sustanciación ni controversia entre las partes (12).

Ello así, por cuanto no resultaría razonable que, del pedido de una medida cautelar, se corra vista o traslado al adversario (13).

3. Casuística.

Este tipo de medidas han sido admitidas, por ejemplo, en casos:

(i) En los que se demostró que el trabajador agredió físicamente a personal jerárquico de la empresa (14).

(ii) De daños de bienes de la empresa (15).

(iii) De detención del trabajador (16).

(iv) De interrupción de la actividad, amenazas a un compañero de trabajo por no adherir a un paro y negativa a retirarse del establecimiento al finalizar el turno (17).

(v)  De la rotura de elementos de trabajo de un enfermero (electrocardiógrafos, maletín, agujas, jeringas, etc.) (18).

(vi)  De agresiones verbales y físicas (19).

(vii) De desinterés de mantener el vínculo laboral configurando una situación de abandono (20).

(viii) De permanente violación a las normas laborales vigentes que puedan producir hechos de violencia e incitación a perjudicar bienes de la empresa (21).

(ix) De comprobación de un ilícito de un agente municipal (pedido de dinero a cambio de dejar sin efecto un acta de comprobación y clausura) (22).

(x) La descarga de mercadería transportada en una gomería que no era el destino final de la misma (23).

(xi) De presuntas irregularidades consistentes en una falla de caja (24).

Así, se ha señalado que “el art. 52, Ley 23.551, faculta al empleador a peticionar al juez o tribunal interviniente que dentro del plazo de cinco días se disponga la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. Dicha medida responde a la necesidad de compatibilizar la prevención de prácticas antisindicales con situaciones fácticas en las cuales, según ha demostrado la experiencia, la conducta o la personalidad del sujeto tutelado pueden ocasionar, en caso de no accederse a una expeditiva separación de su medio de trabajo o del cambio de condiciones de su prestación, graves perjuicios -eventualmente irreparables- a bienes jurídicos tan respetables como el libre ejercicio de la actividad sindical: la integridad física o la vida del empleador, de los superiores jerárquicos o de sus propios compañeros de trabajo, los fondos, elementos de producción y otros bienes vitales del patrimonio de la empresa, imprescindible para su normal funcionamiento” (25).

La indispensable reinstalación del equilibrio alterado con los incumplimientos, que resulta requisito ineludible para el eficaz desenvolvimiento de la actividad de cualquier empresa (que se encuentra obligada a proveer la seguridad de sus empleados y de terceras empresas), debe encontrar eco en la jurisdicción en orden a la separación inmediata de aquellos cuya permanencia es representativa (siquiera potencialmente) de la perdurabilidad del peligro.

4.  Suspensión y dispensa.

No corresponde identificar los supuestos de suspensión y dispensa de la prestación de trabajo, pues nada tiene que ver la figura de la suspensión con la dispensa que la ley reconoce como facultad del empleador al margen de la voluntad judicial.

Constituye un error el pretender identificar medidas que son absolutamente disímiles en todo lo concerniente a definición, presupuestos de aplicación y efectos.

La suspensión configura un instituto específico de la materia, gravitante en el plano del contrato individual que es dispuesto por la autoridad jurisdiccional que resulta incompatible con la presencia (o permanencia, como dice la ley) del trabajador en el establecimiento (26).

Sólo puede ser dispuesta por la autoridad jurisdiccional en el marco de un proceso de exclusión radicado en dicha sede (art. 52, ley n° 23.551). Supone, entonces, la previa radicación de la demanda y la resolución del Juez.

La dispensa, en cambio, está reconocida como facultad del empleador, que la ejerce por sí, con la sola condición de comunicarla, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Dicho de otra forma, la dispensa nada tiene que ver con la definición, los presupuestos y los efectos propios de una lisa y llana suspensión; por cuanto es dispuesta por el empleador, por sí y ante sí, sin que esté necesariamente conectada con un pedido de exclusión de tutela; y la suspensión, que sólo puede ser dispuesta por el Juez, aparece necesariamente vinculada con el proceso de exclusión de la garantía sindical.

De este modo la dispensa, facultad del empleador, en cuanto sólo concierne a “liberar” al trabajador de la obligación de prestar servicios, no afecta necesariamente el ejercicio de funciones gremiales, que nada tiene ver con los motivos que impiden la ocupación efectiva.

En cambio, producto de la suspensión dispuesta por el Juez con fundamento en que la presencia o permanencia del trabajador en el establecimiento es representativa de peligro potencial para la seguridad de las personas o de los bienes de la empresa, quedan necesariamente afectadas todas las funciones cuyo ejercicio imponga, justamente, dicha presencia o permanencia.

5. Contemporaneidad.

Finalmente, con relación a la contemporaneidad no existe una regla precisa en la doctrina judicial.

Así, se ha señalado que no cumple tal recaudo en casos en los que transcurrieron quince meses entre el hecho que origina la acción y la promoción de la misma (27), ni la acción iniciada a más de veinticuatro meses del hecho (28), ni a más de dos meses de producidos los acontecimientos habiéndose desvanecido las condiciones que pudieran originar un peligro potencial para las personas y bienes (29).

Ahora bien, cualquiera sea el lapso temporal que se juzgue contemporáneo, el mismo debe necesariamente computarse desde que el hecho sea conocido por el empleador en sus características, detalles y autores, o desde la finalización de las investigaciones, auditorías y/o medidas de conservación y resguardo de pruebas, cuando ello resulte necesario para su esclarecimiento y análisis de su entidad.