Las nuevas tecnologías modifican nuestra vida diaria, generando cambios e interacciones que hace unos años considerábamos imposibles. Estos cambios que son cada vez más vertiginosos dejan atrás a la regulación y allí surgen los problemas ante la incertidumbre que se genera.

Tradicionalmente, la prestación de servicios de telecomunicaciones (aquello que conocemos como telefonía básica o móvil) ha requerido de una licencia del Estado. Para obtener esta licencia se tiene que cumplir con determinadas exigencias, inversiones y reglas de calidad.

En el último tiempo, con el desarrollo de internet, surgieron servicios que pretenden sustituir la prestación de la telefonía tal como la conocíamos. Aparecieron los servicios Over The Top (“OTT”, de aquí en adelante) que son servicios prestados a través de internet y que constituyen sustitutos de los medios audiovisuales y telecomunicaciones tradicionales. Así, los OTT dependen de internet para la provisión del servicio. A medida que el servicio de internet se generalizó y aumentó su velocidad y calidad, los OTT aumentaron sus características y relevancia.

Estos servicios OTT incluyen a Netflix (que permite el streaming de series y películas pero que no está sujeto a las restricciones de contenido nacional, idioma, restricción horaria, que por la Ley de Comunicación Audiovisual se le aplica a los canales de aire y de cable), Skype y WhatsApp (que permiten hacer llamadas o videollamadas entre computadoras o smartphones, sin utilizar una línea de telefonía móvil o fija y por ello son ajenos a la regulación de las telecomunicaciones), o Uber (que permite conectar a pasajeros necesitados de transportes con conductores con un vehículo disponible, sin sujetarse a las restricciones de transporte de pasajeros)[1].

Intentaré mostrar a continuación los problemas existentes con estos servicios OTT y los pasos que se están dando en otros países para su reconocimiento.

La Convergencia y los Servicios OTT

En Argentinano hay una regulación específica sobre los servicios OTT. La Ley Argentina Digital (Ley 27.078) regula las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs), las Telecomunicaciones y sus recursos asociados. En su artículo 2, la Ley establece que sus disposiciones “(…) tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones, reconocer a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la función social que dichas tecnologías poseen, como así también la competencia y la generación de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo.”Esta norma excluye explícitamente en su artículo 1 “(…) cualquier tipo de regulación de los contenidos, cualquiera fuere su medio de transmisión.”

La Ley de Medios Audiovisuales (Ley 26.522),por su parte, regula los contenidos de medios audiovisuales, sin referencia alguna a los OTT o cualquier servicio que se preste a través de internet.

El Decreto N° 267/2015 disolvió la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) y el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, creados por la Ley 26.522, y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (AFTIC) y el Consejo Federal de Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización, creados por la Ley Argentina Digital. Asimismo, se creó el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) en la órbita del Ministerio de Comunicaciones, como Autoridad de Aplicación de las leyes Argentina Digital y de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Mediante el Decreto N° 1340/2016 se implementaron las normas básicas para alcanzar un mayor grado de convergencia de redes y servicios en condiciones de competencia, promover el despliegue de redes de próxima generación y la penetración del acceso a internet de banda ancha en todo el territorio nacional, de conformidad a lo dispuesto por las Leyes Nros. 26.522 y 27.078.

La convergencia en definitiva permite unificar la prestación de todos los servicios en una única categoría.

El problema de los OTT con los operadores tradicionales, y la neutralidad de la red

De un tiempo relativamente corto hasta ahora, los OTT han crecido en su participación del mercado, lo que genera también una enorme presión sobre la capacidad de las redes. Según información de la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones (ASIET), el tráfico de datos en Argentina en el 2020 será del doble de los niveles registrados en 2015. El tráfico de datos originado en aplicaciones de video, que hoy constituye el 57% del total, ascenderá hasta representar cerca del 80% del total en 2020. Si bien no se cuenta con información de tráfico de descarga en Argentina asociado a los diferentes jugadores OTT, puede tomarse como referencia los indicadores que se registran en otros países. Actualmente, Netflix y YouTube (sumados) constituyen aproximadamente el 50% del tráfico de descarga en los Estados Unidos. A medida que dichos servicios se expanden por Latinoamérica, es de esperar un patrón de comportamiento de los usuarios similar en la región.[2]

Además, existe el problema de la neutralidad de la red. El término neutralidad de la red implica que las redes deben estar abiertas a la libre circulación entre los usuarios y no establecer restricciones sobre los contenidos que circulan.[3] Según este principio, los proveedores de servicio de Internet (ISP) deberían garantizar el acceso y la interconexión entre los usuarios, sin aplicar medidas discriminatorias al tráfico dentro de la red, lo que significa la posibilidad de encontrar toda la información de la misma manera y acceder a las mismas velocidades. En efecto, un ISP tiene la posibilidad de modificar la forma en que se accede a determinada información lo que puede implicar la categorización de usuarios y servicios de distinto tipo y precio. O, de la misma manera, la exigencia al prestador de un OTT a pagar al ISP para que permita a quienes accedan a ese servicio a tener una mayor velocidad que otros.A los efectos de garantizar no discriminación y acceso igualitario, este principio de neutralidad de la red tiene una vital importancia, y en relación con internet resulta imprescindible en tanto por su naturaleza, internet fomenta la participación y expresión de los usuarios.

En Estados Unidos, en 2007 varios suscriptores del servicio de Internet de alta velocidad de Comcast descubrieron que Comcast estaba interfiriendo con su uso de las aplicaciones de red punto a punto. Desafiando la interferencia de Comcast, Free Press y Public Knowledge -dos ONG- presentaron una queja ante la CFC (FCC por sus siglas en inglés). El reclamo establecía que las acciones de Comcast violaban la Declaración de Política de Internet de la FCC de 2002, violando en particular el principio de la declaración de que “los consumidores tienen derecho a acceder al contenido legal de Internet que elijan ... [y] ejecutar aplicaciones y usar servicios de su elección”. Comcast respondió señalando que la interferencia y reducción de velocidad era necesaria para administrar la escasa capacidad de la red. En 2008 la Comisión Federal de Comunicaciones sancionó a Comcast por bloquear el acceso a varios usuarios que descargaban contenidos, decisión que fue luego revocada por la justicia en 2010.[4] En el mencionado caso, la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia consideró que la FCC carecía de competencia para regular las prácticas de gestión de redes de los proveedores de servicios de Internet ya que no existía una ley que le otorgara esas facultades y que le permitiera dictar la Declaración de Política de Internet de la FCC.

En 2014 la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia rechazó la aplicación del principio de neutralidad de la red regulado en la “Federal Communications Commission Open Internet Order” de 2010 de la Comisión Federal de Comunicaciones y señaló que Verizon tiene derecho a establecer diferentes velocidades de descarga de datos de la red para distintos clientes de acuerdo con la regulación vigente a ese momento.

En 2015 la FCC calificó el acceso a la red como un “bien público” lo que supone que ningún usuario ni empresa podrá pagar ni cobrar para recibir un trato prioritario, descargando datos a mayor velocidad o discriminando en contra de contenidos de la competencia.[5]

Luego, el 14 de diciembre de 2017, la FCC dejó sin efecto la regulación de 2015 y desreguló la actividad estableciendo un sistema que permite diferentes velocidades en función del pago y de los intereses de los operadores. En definitiva, terminó con el principio de neutralidad.

En Europa, el 25 de noviembre de 2015 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron un Reglamento por el que se establecían unas medidas en relación con el “acceso a una internet abierta” (Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015).Según el citado reglamento, se salvaguarda (1) un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico, en la prestación de servicios de acceso a internet y (2) los derechos relacionados de los usuarios finales. Allí se establece con detalle en qué consisten tanto (1) los derechos de los usuarios finales, como (2) los deberes de los proveedores de acceso a internet, para garantizar una internet abierta; y que los “proveedores de servicios de acceso a internet” tienen la obligación, en general, de tratar todo el tráfico de una manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia y, en particular, no pueden (1) bloquear, (2) ralentizar, (3) alterar, (4) restringir, (5) interferir, (6) degradar, ni (7) discriminar (negativamente) entre (a) contenidos, aplicaciones o servicios concretos, o (b) ‘categorías’ específicas. Así, la neutralidad de la red no impide que los proveedores de servicios de acceso a internet (los operadores de telecomunicaciones) apliquen “medidas razonables” de gestión del tráfico: transparentes, no discriminatorias y proporcionadas. Dichas medidas razonables no pueden basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivos, de calidad técnica del servicio, para unas categorías específicas de tráfico y no pueden supervisar el contenido específico. Los operadores de telecomunicaciones tienen libertad para ofrecer “servicios optimizados”, distintos a los servicios de acceso a internet, cuando sea necesario para contenidos, aplicaciones o servicios que precisen de un nivel de calidad. No obstante, únicamente pueden ofrecer o facilitar tales “servicios optimizados”, si la capacidad de la red es suficiente para ofrecerlos, además de los servicios de acceso a internet. Dichos “servicios optimizados” no serán utilizables u ofrecidos como sustitución de los servicios de acceso a internet y no irán en detrimento de la disponibilidad o de la calidad general de los servicios de acceso a internet.

En Argentina, la Ley Argentina Digitalestablece la “neutralidad de red” ya desde el art. 1°[6]. Luego, en el art. 56 se define a la neutralidad de redes como la garantía a cada usuario del derecho a acceder, utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo a través de Internet sin ningún tipo de restricción, discriminación, distinción, bloqueo, interferencia, entorpecimiento o degradación. Según la citada Ley, losprestadores de Servicios de TIC tienen prohibido (a) Bloquear, interferir, discriminar, entorpecer, degradar o restringir la utilización, envío, recepción, ofrecimiento o acceso a cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo salvo orden judicial o expresa solicitud del usuario; (b) Fijar el precio de acceso a Internet en virtud de los contenidos, servicios, protocolos o aplicaciones que vayan a ser utilizados u ofrecidos a través de los respectivos contratos; (c) Limitar arbitrariamente el derecho de un usuario a utilizar cualquier hardware o software para acceder a Internet, siempre que los mismos no dañen o perjudiquen la red. (Art. 57)

A ello se agrega que las empresas de telecomunicaciones, los operadores de televisión por cable y de televisión abierta pueden válidamente argumentar que corresponde equiparar la regulación de los OTT con sus actividades ya que ofrecen servicios similares o utilizan su infraestructura de redes de modo intensivo. Se trata de la aplicación del principio según el cual “para los mismos servicios se aplican las mismas reglas” en aspectos como la calidad del servicio, los derechos de los usuarios, la interoperabilidad, la portabilidad y la carga impositiva. Nótese cuál es la diferencia entre ver una película por Netflix o por un canal de cable, y cuál es la carga impositiva y regulatoria que recae sobre uno y sobre otro.

En definitiva, la relación de los OTT con los prestadores tradicionales de TICs está llena de dificultades.

El caso de SkypeOut en Europa

En Bélgica, Skype brindaba el servicio SkypeOut que permite a los usuarios realizar llamadas pagas desde un ordenador a teléfonos móviles y fijos, lo que es adicional al servicio típico de Skype que es el de realizar llamadas o videollamadas entre dos ordenadores o telefónos inteligentes. Para ello, Skype había celebrado acuerdos con empresas de telecomunicaciones que permitían la terminación de esas llamadas en telefónos móviles o fijos.

En 2016, el Instituto Belga de Correos y Telecomunicaciones (IBPT) sancionó a Skype con 223.500 euros al considerar que SkypeOut era un servicio de comunicaciones electrónicas cuya actividad en Bélgica debía haber sido autorizada previamente. Como consecuencia de ello, Skype hubiera debido someterse a las mismas reglas en materia de seguridad y protección de datos que se aplican a operadores tradicionales de telecomunicaciones en ese país.

La empresa cuestionó la decisión del IBPT y el caso llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este Tribunal consideró que la oferta de llamadas con la tecnología de Voz por IP (VoIP), que permite llamar a un número fijo o móvil nacional a través de una red telefónica pública conmutada (RTPC), es un servicio de comunicaciones electrónicas. Así, el Tribunal de Justicia le dio la razón al IBPT porque consideró que SkypeOut da lugar a una remuneración del creador y conlleva que éste celebre acuerdos con los proveedores de servicios de telecomunicaciones debidamente autorizados a transmitir y terminar llamadas a la RTPC.[7]

La decisión es importante por varios motivos. En primer lugar, por la calificación de “Servicios de comunicaciones electrónicos” y su posible aplicación a otros Servicios OTT: Whatsapp, Telegram, etc.

En segundo lugar, el efecto parecería estar restringido al caso de llamadas que son realizadas desde un servicio OTT a un número fijo o móvil. Pero el problema continúa vigente en tanto se aplican reglas distintas a un mismo servicio: las llamadas entre dos telefónos inteligentes a través de Skype o WhatsApp para el usuario son iguales que la llamada entre dos teléfonos inteligentes a través de la red de telecomunicaciones.

A ello cabe agregar la también reciente decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso Gmail. En ese caso, la Agencia Federal de Redes de Telecomunicaciones de Alemania reclamaba a Google que el servicio de correo electrónico Gmail constituye un servicio de telecomunicaciones y en consecuencia debe contar con la correspondiente autorización. El Tribunal de Justicia consideró que los proveedores de correo electrónico basados en la web no pueden ser considerados un servicio de telecomunicaciones porque no consisten total o principalmente en el transporte de señales a través de la redes de telecomunicaciones electrónicas.[8] Es así que para el Tribunal de Justicia lo relevante es la relación del prestador del OTT con la red de telecomunicaciones. En el caso de SkypeOut esa relación estaba acreditada (eran los acuerdos para la terminación de llamada) y por eso se lo calificó como un servicio de telecomuncaciones, mientras que en el caso de Gmail esa vinculación no existe y por ello lo excluyó del régimen de telecomunicaciones electrónicas.

La situación actal de los OTT en Argentina. Conclusiones

En Argentina, como ya se indicó, no hay una regulación específica sobre los servicios OTT. Hasta ahora, a nivel nacional solamente se estableció la obligación de retener el Impuesto al Valor Agregado sobre los pagos que se realicen a los prestadores de OTT[9], pero no hay una obligación de registración ni equiparación al servicio tradicional de telecomunicaciones o de medio audiovisual que ese servicio OTT pretende sustituir.

En general se plantea la defensa de la libertad de expresión y el deber de evitar transformarse en una intromisión directa del Estado en los contenidos ofrecidos en internet, para justificar la no regulación de los OTT.[10] Ello en contraposición al pedido de los operadores actuales que exigen aplicar las mismas reglas e impuestos a los servicios OTT en tanto brindan el mismo servicio y realizan un uso intensivo de las infraestructura existentes.

Del proyecto de Ley de Comunicaciones Convergentes elaborado por el ENACOM surge la intención de constituir un registro para esos servicios OTT pero que ello no signifique una equiparación entre los OTT y los Servicios TICs. Se trata de una solución que no termina de resolver el conflicto. Es que los OTT han demostrado una tendencia irreversible de generación de contenidos, innovación y desarrollo técnico como nunca antes existió en el sector de las telecomunicaciones. La forma de regular el mercado TIC no puede continuar de la misma manera que como hace 50 años atrás.