La palabra pitfall significa en castellano un pozo donde si no se tiene el cuidado necesario se puede caer en él, en chileno sería similar a un “evento” como los que abundan en nuestras calles. Precisamente, eso es lo que enfrentamos cuando importamos contratos y figuras jurídicas propias de jurisdicciones extranjeras a nuestra realidad, donde si no tomamos las precauciones los acuerdos de las partes y los contratos que al efecto se celebren no producirán los efectos deseados, es más, las consecuencias podrían llegar a ser imprevisibles.

Quienes trabajamos en el derecho de la construcción y proyectos de infraestructura o energía, estamos acostumbrados a los anglicismos, al punto que forman parte integrante de nuestro vocabulario los EPC, Liquidated Damages o LD’s, indemnity, comissioning, events of default o EoD y un largo etc. Lo anterior no resulta sorprendente si consideramos que nuestros contratos de construcción, en especial aquellos para grandes proyectos y bajo modalidad EPC, en numerosas ocasiones han tomado como modelo preparados en Estados Unidos o Inglaterra, sobre la base del common law. Incluso, no es inusual ver contratos tipo EPC celebrados por partes chilenas, sujetos a ley chilena, pero redactados en inglés.

Aun así, estas estructuras presentan importantes ventajas, principalmente por el hecho de ser conocidas por las grandes constructoras globales y, no menos importante, por los financistas internacionales, quienes son pieza clave en los grandes proyectos de infraestructura, energía y minería, reduciendo así los costos de transacción involucrados en este tipo de contratos. Sumado a lo anterior, la tradición anglosajona en el derecho de la construcción es vasta, por lo que estos documentos suelen ser muy sofisticados, previendo, regulando y distribuyendo una serie de riesgos que son relevantes para el éxito en el desarrollo de una obra compleja.

Así las cosas, es lógico que el mercado nacional haya adoptado estas figuras jurídicas extranjeras, en general, con gran éxito hasta el momento. Sin embargo, esto no significa que la “importación” de estos modelos esté libre de dificultades y riesgos, toda vez que estas figuras legales no son propias de nuestro derecho, por lo que de su implementación, sin que medie una verdadera “chilenización jurídica”, pueden resultar problemas de interpretación de relevantes consecuencias y, peor aún, con efectos imprevisibles. Demás está decir que lo que buscamos con un contrato es, precisamente, establecer certeramente los derechos y obligaciones de las partes.

De acuerdo con mi experiencia, al menos, seis son los grandes temas donde se debe poner especial cuidado en este proceso de “chilenización jurídica”:

• Riesgo y transferencia de la propiedad: El Código Civil establece con detalle las formas de adquirir la propiedad de una obra, ya sea a propósito de los modos de obtener el dominio o las reglas particulares de los contratos de obra (Artículo 1996 del Código Civil). Estas normas se contradicen muchas veces con lo dispuesto en contratos anglosajones y de no tener cuidado puede tener grandes implicancias en cuanto al riesgo de destrucción de la obra e incluso en materias tributarias (a propósito de la devolución anticipada de IVA bajo el denominado “27 bis”).

• Facturación y pago: Nuestro ordenamiento contempla una serie de disposiciones especiales en cuanto a facturación y pago que no pueden ser alteradas por las partes, tales como plazos para rechazar facturas, factoring y ahora más recientemente la denominada “ley de pago a 30 días”.

• Responsabilidades por daños: Las categorías de daños en nuestro derecho son distintas a las contempladas en el common law. Por ejemplo, el Código Civil no considera los “consequential damages” siendo la categoría más similar los perjuicios indirectos, los que no son indemnizables por regla general. Del mismo modo, la categoría de lucro cesante, y la renuncia al mismo, siempre merece especial atención.

• Cláusulas penales: Este es, sin duda alguna, uno de los temas jurídicamente más complejos en nuestro ordenamiento y de capital relevancia para los contratos de EPC. En este sentido, la concepción sobre los “Liquidated damages” bajo el derecho anglosajón, que los mira con escepticismo, pugna con la acabada regulación de nuestro Código Civil. Es clave considerar las normas supletorias del Código Civil, por ejemplo a propósito de la alternativa que tiene el beneficiario de la pena de pedir la misma o la indemnización de perjuicios bajo el Artículo 1537 del Código Civil y conciliar esto con las disposiciones sobre “único remedio” o sole remedies que son comunes en los contratos de construcción.

• Garantías: La garantía financiera más común en nuestro sistema es la boleta de garantía bancaria, la cual es un instrumento de regulación particular (RAN 8-11) y las partes no tienen espacio para establecer sus condiciones, sino en los términos que permite la regulación aplicable. En cambio, en el extranjero, usualmente se utilizan las denominadas Stand-byletters of credit, las cuales si permiten una mayor flexibilidad para las partes en regularlas. Desde luego esto debe considerarse durante la negociación de estos contratos. Del mismo modo, la garantía personal más usual bajo el derecho chileno, la fianza y/o codeuda solidaria también tiene características especiales y formalidades a tener en cuenta.

• Aspectos laborales: Siempre se deben considerar los aspectos propios en materia de subcontratación, derechos de información y retención, entre otros.

Como se puede ver, las implicancias que derivan de este proceso son del todo relevantes y la revisión legal de estos términos son claves para llegar a acuerdos que produzcan los efectos deseados por las partes bajo nuestro derecho. El título de esta columna no es casual: sortear los pitfalls de importar contratos extranjeros por medio de una revisión legal cuidadosa, basada en nuestras instituciones jurídicas, nos ayudará a lograr mejores contratos que tengan un correcto sustento jurídico de forma tal que produzcan los efectos deseados por las partes al momento de celebrarlos.