1. Introducción

El hombre, desde tiempos inmemoriales, ha tenido que resolver conflictos que se suscitaban en el “día a día”. Al principio, los conflictos se resolvían por la llamada Ley del Talión, el famoso “ojo por ojo”, un sistema donde prevalecía la regla del más fuerte, no la de la razón. Poco a poco, con la evolución de la sociedad, se fueron adoptando sistemas ordenados de resolución de conflictos. Uno de ellos, muy difundido en nuestros días, es el arbitraje.

Podemos definir al arbitraje como un mecanismo de resolución de conflictos de estilo adversarial, en el cual se plantea un problema ante un tribunal sustraído de la jurisdicción estatal, para que el caso sea resuelto mediante “árbitros”, quienes pueden ser elegidos tanto por las mismas partes como también por terceros imparciales y ajenos al conflicto[1].

El procedimiento arbitral en materia comercial se encuentra muy difundido por sus innegables ventajas, al ajustarse mejor a las necesidades del mundo de la empresa. Entre ellas cabe referir que el proceso arbitral es, generalmente, un procedimiento menos formal, más rápido y económico que el recurso a los tribunales ordinarios; y, lo que no es un dato menor, como regla general, se mantiene la confidencialidad del caso. Asimismo, el arbitraje permite a las partes seleccionar un tribunal que no solo domine el derecho aplicable al contrato, sino que también conozca las particularidades de la industria y el negocio, algo que no siempre se encuentra en los tribunales judiciales.

El artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) es claro al permitir la prórroga de jurisdicción de los tribunales en favor de árbitros, en asuntos patrimoniales tanto nacionales como extranjeros. El art. 739 del mismo código establece que el sometimiento del conflicto al proceso arbitral debe ser acordado por las partes por escrito, por acto público o privado, lo que normalmente ocurre en el mismo contrato, si bien puede realizarse por acto posterior, inclusive cuando ya el conflicto se ha manifestado.

En el pacto de arbitraje pueden incluirse varias cuestiones, tales como el tipo de procedimiento a seguir, el plazo en que se deberá emitir el laudo, la multa que deberá pagar quien recurra el laudo a favor de la contraria para tener derecho a ser oído en el recurso[2]. Un aspecto relevante para acordar es, específicamente, el modelo básico del procedimiento.

En este sentido, podemos distinguir dos modelos genéricos de procesos arbitrales:

1) Arbitrajes institucionales,

2) Arbitrajes ad hoc.

En los arbitrajes institucionales existe una entidad especializada que administra y organiza el trámite procesal y presta una serie de servicios útiles para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficiencia. Entre ellos, podemos citar el arbitraje conforme las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), la London Court of International Arbitration (LCIA), la American Arbitration Association (AAA) o, en el orden local, los arbitrajes ante los tribunales de arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de la Bolsa de Cereales, o los que se realizan conforme las reglas del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje (MEDYAR).

En este tipo de arbitraje, puede ocurrir que (i) las partes elijan a los árbitros y que la entidad sólo se limite a dar apoyo a las partes y a los árbitros[3]; (ii) que las partes elijan cada una un árbitro y que la entidad elija al último árbitro –tal es el caso de los arbitrajes sometidos ante la ICC-, o bien (iii) que las partes sometan el conflicto ante el tribunal de árbitros permanentes –es decir, ya constituidos con anterioridad a la existencia del conflicto.

Por otro lado, en los arbitrajes ad hoc no existe ninguna institución que administre el sistema ni está sometido a ningún mecanismo predeterminado, de manera que son las propias partes quienes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje[4], sin perjuicio del cumplimiento de reglas preestablecidas por los ordenamientos jurídicos nacionales -generalmente supletorias- para ser reconocidos como un arbitraje válido.

La elección de uno u otro sistema dependerá de diversas circunstancias: el negocio que se quiera realizar, los conflictos que se prevea puedan suscitarse a lo largo de la vida del contrato, la ley aplicable, la necesidad de conocimientos particulares, la confianza entre las partes, entre muchos otros. Sin embargo, un aspecto poco analizado al pactar un arbitraje –y que debería serlo más dados sus efectos- es el referido a las trascendentes consecuencias qué ocurrirían si la parte requerida ante un tribunal arbitral solicita su concurso preventivo o –en el peor de los casos- se decreta su quiebra, toda vez que tanto la presentación en concurso preventivo, como la declaración de quiebra tienen consecuencias particulares sobre todo reclamo patrimonial de causa anterior al concurso preventivo o la declaración de quiebra, incluidos los procesos arbitrales, siendo el tema de este trabajo las discusiones doctrinales y jurisprudenciales existentes respecto a las consecuencias que genera cada proceso indicado en los procesos arbitrales.

2. El proceso concursal y el arbitraje

Los procesos concursales –incluyendo en esta terminología a los concursos preventivos como a la quiebra y el acuerdo preventivo extrajudicial- se encuentran regulados en nuestro país por la ley 24.522 (en adelante, “LCQ”). En tales procesos se determina el pasivo de una empresa con problemas económicos y financieros para que, luego, el deudor pueda llegar a acuerdos con sus acreedores a fin de superar tales problemas -como ocurre en el concurso preventivo o el acuerdo preventivo extrajudicial- o bien se pueda abonar la mayor cantidad de deudas mediante la realización de los bienes del fallido –como sucede en el caso de la quiebra-[5].

Para permitir que el proceso concursal sea llevado adelante de una forma ordenada, la LCQ establece dos principios generales aplicables a ambos institutos: 1) la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado/fallido y su consecuente radicación ante el juzgado del concurso/quiebra –con algunas excepciones–[6], y 2) la prohibición a los terceros de iniciar nuevas acciones contra el concursado/fallido por causa o título anterior a la fecha de presentación en concurso o declaración de quiebra, exigiendo que sus créditos sean reclamados en el procedimiento concursal.

Dichas reglas, sin embargo, se ven alteradas con los procedimientos arbitrales, toda vez que las distintas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la normativa concursal ha llevado a soluciones disímiles respecto a cuál debe ser el tratamiento a brindar a los procesos arbitrales, en trámite o nuevos, frente a la apertura de algún proceso concursal.

Seguidamente se analizarán las distintas posturas que existen respecto al tratamiento que se le debe dar a los procesos arbitrales -tanto nuevos como en trámite-, frente a la apertura de cada proceso concursal, comenzando por el tratamiento respectivo en la quiebra.

3. Los efectos de la declaración de quiebra y el arbitraje

Para explicar qué efectos produce la declaración de apertura de un concurso preventivo sobre los procedimientos arbitrales -que deberían ser tratados en primer término considerando la lógica temporal de los procesos concursales-, es necesario sin embargo primero remitirse a los efectos de la declaración de quiebra sobre los procesos arbitrales, toda vez que el debate existente se origina a partir de la redacción del artículo 134 de la LCQ, referido a la quiebra.

Los efectos generales de la quiebra se ven modificados en los procedimientos arbitrales. El art. 134 LCQ dispone: “La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor salvo que antes de dictadas la sentencia se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores.”.

En ese sentido, la norma establece una excepción a la regla del fuero de atracción concursal ya que -a contrario sensu- si el tribunal arbitral se encontraba ya constituido con anterioridad a la declaración de quiebra, el proceso arbitral continúa su trámite regular y no se radicará ante el Juez de la quiebra[7]. A su vez, el artículo establece una excepción a la prohibición de inicio de nuevos procesos de conocimiento ya que, dependiendo de cuándo se considere que un tribunal arbitral se encuentra constituido, permitiría que se lleven a cabo procedimientos arbitrales con fecha posterior al decreto de quiebra.

En base a ello, es de suma importancia poder determinar cuándo se considera que un tribunal arbitral se encuentra “constituido”, para determinar cuándo opera el fuero de atracción y/o la prohibición de iniciar nuevas causas.

La LCQ no establece cuándo un tribunal arbitral se encuentra debidamente “constituido”, por lo que será necesario remitirse a las reglas propias del proceso arbitral a estos fines, en tanto lex specialis.

A estos fines, será necesario distinguir entre a) los tribunales arbitrales ad hoc o aquellos arbitrajes institucionales, pero con árbitros nombrados para la ocasión luego de planteado el conflicto, y b) los procesos llevados a cabo ante tribunales arbitrales permanentes –como son, por ejemplo, los arbitrajes que se inician en los tribunales de arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Rosario o Córdoba, o de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires.

3. A. Constitución de los tribunales arbitrales ad hoc y de los tribunales arbitrales institucionales con árbitros designados especialmente para la ocasión. Postura mayoritaria.

En los tribunales arbitrales ad hoc y tribunales arbitrales institucionales con árbitros nombrados especialmente para la ocasión, la doctrina mayoritaria entiende que basta con la aceptación del cargo del árbitro (o de los árbitros en un tribunal plural) para que el tribunal se considere debidamente constituido.

Esta es la postura sostenida por -entre otros- Heredia[8], Junyent Bas[9] y Suárez Anzorena. En igual sentido se pronunció la Corte de Casación Francesa al sostener que “...la instancia arbitral estaba en curso a partir de la aceptación del último de los árbitros...”[10].

En base a ello, se puede establecer que, para la doctrina mayoritaria, no hay inconvenientes en continuar un procedimiento arbitral llevado a cabo ante un tribunal arbitrales ad hoc o un tribunal arbitral institucional con árbitros nombrados especialmente para la ocasión, siempre y cuando -antes del decreto de quiebra- hayan aceptado el cargo todos los árbitros designados.

3. B. Constitución de los tribunales arbitrales ad hoc y de los tribunales arbitrales institucionales con árbitros designados especialmente para la ocasión. Postura minoritaria.

Entre las posiciones distintas a la de la doctrina mayoritaria hay quienes consideran que en estos casos el tribunal arbitral se encuentra debidamente constituido cuando los árbitros juraron el cargo (tal es la postura de Quintana Ferreyra y Grispo[11]); mientras que otros -como Maffía- entienden que el tribunal solo se encuentra debidamente constituido cuando se cumplen indefectiblemente 3 pasos: (i) que se notifique al árbitro su designación, (ii) que el árbitro la haya aceptado y (iii) que se haya designado un presidente en caso de que el tribunal tuviese una composición plural[12].

Ahora bien, sin perjuicio de ello, dado que las diferencias entre cada postura son solo de matiz, la cuestión de la constitución no da grandes controversias –como sí lo da en los casos de los procesos arbitrales ante tribunales permanentes, como se verá a continuación.

3. C. Constitución de los tribunales arbitrales permanentes. Postura a favor de la continuación de los procedimientos arbitrales luego del decreto de quiebra, sin existir sentencia firme sobre la constitución del tribunal.

En el caso de procesos arbitrales ante tribunales arbitrales permanentes, la situación es diferente.

Como señala Heredia, en estos casos “...la cuestión de [la] constitución [del tribunal] no se presenta, habida cuenta de su carácter de árbitro ya existente y constituido...”[13]. Teniendo ello en cuenta, y que, para él, los procesos arbitrales son un equivalente a los procesos judiciales de conocimiento[14] en los que importa únicamente la interposición de la demanda, se podría concluir que, para Heredia, para poder llevar a cabo un procedimiento arbitral luego del decreto de quiebra, correspondería analizar cuándo se sometió formalmente el litigio al tribunal arbitral a fin de entender si el procedimiento se encuentra “en trámite” -y no la aceptación de los árbitros-.

Graziabile, por su parte, explica que “En el caso de los arbitrajes institucionales con tribunales de permanente de los árbitros debe considerarse que [la constitución se da con] el sometimiento formal del litigio al tribunal”[15]. Es decir, Graziabile establece que sería posible la continuación de un juicio arbitral, siempre que se haya sometido el litigio al tribunal antes del decreto de quiebra, sin esperar al momento de la aceptación del/los árbitro/s para poder llevar a cabo un proceso arbitral.

Por lo tanto, en todos estos casos: 1) opera la excepción al fuero de atracción (es decir, el proceso arbitral no debe radicarse en el juzgado donde tramita la quiebra), y 2) no hay inconveniente en que se continúe un procedimiento arbitral luego de dictado el decreto de quiebra, siempre y cuando se haya pactado previamente que el conflicto se resolverá mediante un tribunal arbitral permanente y que antes del decreto de quiebra se haya sometido formalmente el litigio al tribunal.

Según Heredia las consecuencias de permitir que se pueda continuar un proceso arbitral son favorables teniendo en consideración que “Normalmente los arbitrajes se conectan a asuntos de enorme complejidad técnica que no está al alcance de los jueces resolver en el mismo nivel de especialidad que lo harían los árbitros. (…), si el juicio arbitral se viera suspendido por la quiebra, quedando compelido el promotor del arbitraje a obtener el reconocimiento de su derecho dentro del marco del proceso de verificación de créditos, difícilmente obtenga un resultado en este último equiparable al que podría haber logrado en aquel juicio.” y que una solución de ese estilo “... apunta a asegurar la economía del asunto y a garantizar una celeridad en su relación que comúnmente la justicia estatal no brinda...”[16].

No se discute que una vez que el acreedor obtenga un laudo a su favor deberá solicitar la verificación del crédito en la quiebra del deudor, toda vez que “… el laudo arbitral es inejecutable por vía directa contra el fallido (…) pues no es posible negar al resto de los acreedores del fallido el derecho de constatar su existencia en el contradictorio que brinda el proceso de verificación”.[17]

3. D. Constitución de los tribunales arbitrales permanentes. Postura en contra de la continuación de los procesos arbitrales luego del decreto de quiebra, sin sentencia firme de constitución.

Por la postura contraria, se puede destacar, por ejemplo, a Rouillon quien sostiene que no existe constitución de tribunal arbitral –de ningún estilo- hasta que no exista una resolución de constitución firme.

En ese sentido, se puede concluir que, para Rouillon, habiéndose acordado que los conflictos se resolverán ante tribunales arbitrales permanentes y sólo habiendose sometido formalmente el litigio al tribunal, no podría continuarse el procedimiento arbitral, ya que lo que es necesario para ello es que exista una resolución de la constitución del tribunal firme con fecha anterior al decreto de quiebra.[18]

4. Los efectos de la apertura del concurso preventivo y el proceso arbitral

Ahora bien, ¿resultan los principios que rigen en la quiebra aplicables por analogía a los concursos preventivos?

A diferencia de lo que ocurre para los casos de quiebra, el art. 21 de la LCQ que regula los concursos preventivos, sólo exceptúa del fuero de atracción y de la prohibición de iniciar nuevas causas de contenido patrimonial a “1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. 4. Los procesos de extinción de dominio”. No hay mención alguna a los procesos arbitrales. No existe, para estos casos, un paralelo a lo que dispone el art. 134 en los casos de quiebra.

Por lo tanto, ¿qué ocurre con los procedimientos arbitrales luego de abierto un concurso preventivo?

Si se tiene en cuenta que los procesos arbitrales son, en definitiva, procesos de contenido patrimonial contra el concursado, en caso que se hubiera iniciado un juicio arbitral antes del inicio del concurso preventivo –y que el tribunal arbitral se encuentre ya constituido-, no caben dudas de que el actor tendrá la posibilidad de suspender el juicio arbitral para así presentarse a insinuar su crédito en los términos del art. 32 LCQ o bien, en su caso, podrá optar por continuar con el juicio arbitral, para que luego, con el laudo firme, se inicie un incidente de verificación en los términos del art. 56 LCQ.

Por otro lado, para algunos autores, tampoco hay dudas de que, si al momento de la publicación de los edictos que comunican la apertura de un concurso preventivo el tribunal arbitral ad hoc no se hubiera aún constituido, el juicio arbitral no podrá iniciarse en virtud de la prohibición legal de iniciar nuevas acciones contra el concursado de causa o título anterior a la presentación en concurso[19].

Pero ¿qué ocurre en aquellos casos dónde se acordó que el conflicto se dirimiría ante un tribunal arbitral permanente? ¿Son aplicables al concurso preventivo las mismas conclusiones que aplican ante la quiebra? La falta de una norma paralela al art. 134 LCQ genera que la doctrina sobre esta cuestión se encuentre dividida.

4. A. La evolución de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto al inicio de procesos arbitrales luego de la apertura de un concurso preventivo

En una primera etapa, bajo la vigencia de la ley 19.551 del año 1972, la CSJN, en la causa “Francisco Guillermo Mineri y otros v. S.A. The River Plate Supply C.C.”, sostuvo que los procedimientos arbitrales no se encontraban excluidos del fuero de atracción del concurso preventivo.

Para así decidir, indicó que “…el art. 22 de la ley 19.551 establece que la apertura del concurso preventivo produce la radicación ante el juzgado del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial, con las únicas excepciones ahí previstas, que tramiten en su misma jurisdicción judicial (inc. 2°). 2º- Que no se advierte motivo valedero para excluir de la citada norma a las contiendas tramitadas ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, toda vez que aquéllas deben considerarse comprendidas en el concepto amplio de juicio empleado en la citada disposición legal habida cuenta que los pronunciamientos de dicho tribunal tienen carácter decisorio definitivo. Por otra parte, en el caso, se trata de la misma "jurisdicción judicial", toda vez que esta expresión no importa exclusión de procesos tramitados ante tribunales ajenos al Poder Judicial, sino que se refiere a la competencia territorial. 3º- Que la conclusión precedente resulta, por lo demás, congruente con los fines y fundamentos que inspiran la norma en cuestión, cuales son el carácter universal del juicio de concurso preventivo, el principio de la "par conditio creditorum" y sobradas razones de economía procesal. [20].

Sin embargo, la doctrina del Alto Tribunal hoy en día ha variado.

Así, en la causa “S.A. La Nación y otra v. S.A. La Razón Editorial E.F.I.C. y A. s/exclusión de contrato” en la cual se suscitó un conflicto de competencia entre el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 12 (juzgado en el cual se encontraba radicado el concurso preventivo de La Razón E.F.I.C y A), la CSJN modificó su postura original, con el solo fundamento de considerar aquella errada.

Haciendo una interpretación “armónica” de la legislación concursal, de sus principios, de la intención del legislador y de los principios y garantías de la Constitución Nacional, estableció que no correspondía tratar la situación de manera diversa en los supuestos del concurso y de la quiebra.

Así, la Corte explicó que, si la excepción al fuero de atracción “…sucede con el desplazamiento de la competencia legislado para la falencia -en donde media desapoderamiento del deudor y aquella excepción a las reglas ordinarias de distribución de la competencia es regulada con todo vigor- no puede sino suceder lo mismo cuando, como en el caso del concurso preventivo, el concursado conserva la administración de su patrimonio y el fuero de atracción establecido por el art. 22, inc. 2º, de la ley 19551 es de carácter más limitado. Admitir lo contrario significaría tanto como atribuir al concurso preventivo, respecto de los tribunales arbitrales, un fuero de atracción que la ley expresamente niega a la quiebra, lo que desnaturalizaría totalmente la esencia de ambos institutos, al reconocer mayor virtualidad atractiva a aquél –el concurso preventivo- que, por definición, menos la tiene.”[21].

Años más tarde, la CSJN ratificó su doctrina en la causa “Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirón S.A.”[22], al resolver otro conflicto de competencia suscitado entre el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y, en este caso, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 7.

En dicho pronunciamiento, la CSJN expresó: “...el art. 134 de la ley de concursos --numeración correspondiente a la ley 24.522-- tiene carácter de norma específica en su relación con el art. 21 y también con el art. 132 de aquel ordenamiento. El art. 134 se refiere expresamente al arbitraje en la quiebra, que es el concurso con las mayores interferencias jurisdiccionales, pues aquí el deudor es desapoderado y sus bienes están destinados a la liquidación judicial. Pero aun en esa hipótesis, el art. 134 respeta el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores antes de la declaración de quiebra. Ello significa que aun hallándose en trámite un concurso preventivo puede constituirse el tribunal arbitral antes del auto de quiebra y, si así se constituye, el art. 134 respeta su competencia para entender en el asunto aun después de declarada la quiebra. 4. Que importaría arbitraria prescindencia del art. 134 admitir que un tribunal arbitral pueda constituirse durante el concurso preventivo para actuar aun después de la quiebra y no admitir que pueda constituirse antes o durante el concurso preventivo para dirimir la controversia sin que sobrevenga la quiebra. Ello sería tanto como admitir que la declaración de quiebra aseguraría la competencia del tribunal arbitral constituido durante el concurso (art. 134) y, en cambio, la continuación del concurso y el cumplimiento del concordato preventivo sin quiebra invalidaría la competencia del referido tribunal.”[23].

Es decir, la CSJN ratificó su doctrina indicando que, encontrándose abierto un concurso preventivo, era de aplicación analógica el art. 134 LCQ.

Fallar de otro modo –sigue diciendo la CSJN – importaría no solo incurrir en contradicción con el artículo 134 LCQ, sino que también generaría que le sea “...dado a una parte pedir su concurso preventivo para sustraerse a la jurisdicción arbitral que libremente acordó con la otra. La sola apertura del concurso produciría la ineficacia de la constitución del tribunal arbitral y, lo que sería más grave aún, la derogación por voluntad del concursado del art. 134 de la ley de concursos. En cambio, si el deudor pidiere su propia quiebra una vez constituido el tribunal arbitral ya no podría sustraerse a la jurisdicción de los árbitros. Y el orden jurídico no puede cobijar incoherencias que permitan a una parte, en situaciones de insolvencia, excluir unilateralmente la jurisdicción arbitral a la que por actos propios se sometió. Sería admitir un abuso del derecho a los beneficios del concurso preventivo y una desviación de su fin propio”.

Esta postura fue, una vez más, confirmada por el máximo tribunal en el año 2005 en la causa “Bear Service S.A. c/Cervecería Modelo S.A. de C.V.”[24] por remisión a su anterior decisión en el caso Energomachexport.

En base a lo expuesto podemos concluir que la doctrina vigente de CSJN es que el art. 134 LCQ es aplicable de forma analógica a los concursos preventivos.

Ahora bien, sin perjuicio de la postura de nuestro máximo tribunal, la doctrina aún se mantiene dividida respecto a esta cuestión.

4. B. Posturas doctrinarias a favor del inicio y/o continuación de los procesos arbitrales luego de la apertura de un concurso preventivo

Entre quienes están en línea con la jurisprudencia de la Corte Suprema y consideran que el art. 134 LCQ es aplicable por analogía a los concursos preventivos, se puede mencionar a Heredia, Rivera, Truffat, Junyent Bas, y O’Farrell[25], quienes brindan razonamientos adicionales a los expuestos por nuestro máximo tribunal.

Respecto a la continuación de procedimientos arbitrales luego de la apertura de un concurso preventivo, Heredia explica que en los procedimientos arbitrales no opera el fuero de atracción “...toda vez que [un proceso arbitral] configura un equivalente del proceso judicial de conocimiento. Por lo tanto, queda alcanzado por la posibilidad continuadora que autoriza la ley a elección del demandante, sin perjuicio de la aplicación, por analogía, de lo dispuesto por el art. 134, LCQ”[26]. Esta última conclusión, en definitiva, hace generar la convicción de que, para el autor, la apertura de un concurso preventivo no determina la prohibición de iniciar nuevos procesos arbitrales siempre y cuando el tribunal arbitral se hubiera constituido antes de la apertura del concurso (como sería en el caso en que se hubiera pactado -previo a dicha fecha- que un conflicto se resolvería ante un tribunal arbitral permanente) y, aunque sea, que la demanda arbitral se interpuso antes de la apertura del concurso preventivo.

Por su parte, Rivera, haciéndose cargo y rebatiendo los cuestionamientos de la doctrina que cuestiona la jurisprudencia de la CSJN, y aprovechando que los fallos antes referidos fueron dictados antes del dictado de la ley 26.086- señala respecto a la posibilidad de iniciar nuevos procedimientos luego de la sentencia de apertura del concurso preventivo que “Desde nuestro punto de vista, la jurisprudencia de la Corte encuentra todavía más sustento a partir de la ley 26.086 del año 2006 que minimizó el efecto de la apertura del concurso preventivo sobre los procesos de conocimiento iniciados antes de la presentación del concurso preventivo. En efecto: todos los arbitrajes son en definitiva procesos de conocimiento pleno, por lo que no hay ninguna duda de que los iniciados antes de la publicación de los edictos que anuncian la apertura del concurso preventivo quedan excluidos de la suspensión y de la atracción, causados por el concurso. Y según la doctrina, a la misma conclusión cabe arribar respecto de la posibilidad de que los arbitrajes sean promovidos aún después de esa oportunidad, lo que ha sido admitido por la Corte en los casos que hemos mencionado, con fundamento en que, si pueden promoverse antes de la declaración de quiebra, no hay razón para que no puedan serlo durante el concurso que –como tal—puede ser solo un preludio de la quiebra. De modo que el tribunal arbitral constituido durante el concurso preventivo podrá continuar actuando aún después de la declaración de la quiebra.”[27].

De igual modo, explica Truffat, que el art. 134 LCQ “Leído a contrario sensu, establece la aplicabilidad (y validez consecuente) de las cláusulas compromisorias, del trámite arbitral y del laudo, en tanto y en cuanto se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores antes de la sentencia. Cabe apuntar que la mayoría de los arbitrajes de cierta entidad se suelen confiar a tribunales arbitrales institucionales, así pues el tribunal en cuestión está en muchas ocasiones constituido antes de la referida sentencia (pues el sometimiento al reglamento de las instituciones que administran el arbitraje remite expresamente a un cuerpo de árbitros que prexiste al litigio (…). Si no se entendiera que, al pronunciamiento arbitral, con tribunal de árbitros o arbitradores constituido antes de la quiebra se le aplica la excepción del art. 21, el proceso quedaría suspendido y sería atraído. Es decir que, una vez más, la pretensión quedaría sujeta al juez concursal. En tal interpretación (que, por cierto, no se comparte) la solución sería la misma para ambos casos y el art. 134 resultaría una norma completamente inútil; generaría una distinción sin consecuencia práctica alguna. Sentado lo anterior, cabría considerar que el art. 134 podría aplicarse analógicamente (art. 16 Código Civil) al concurso preventivo, el cual carece de regla específica. A todo evento, siempre queda el argumento ad maiorem, ad minus: si en un subsistema concursal más gravoso –tal como es la quiebra- se admite la validez del trámite concursal y del laudo, resultaría incoherente no predicarlo de un subsistema concursal más leve donde el cesante conserva la administración de su patrimonio”[28].

Por su parte, Junyent Bas expresa: “En nuestra opinión, el conflicto de interpretación[29] no es tal, pues la norma del art. 134 de la L.C. constituye un principio general en materia concursal aplicable por analogía en el concurso preventivo. En efecto, de ningún modo podía entenderse que, si la sentencia de quiebra respetaba la constitución del tribunal arbitral, la declaración de apertura del concurso preventivo condujera a un resultado diferente, cuando el propio concursado es el primer interesado en mantener la alternativa de convenio abierta para una reorganización empresaria que le permita superar el estado de insolvencia.”[30].

En síntesis, para la doctrina expuesta:

1) El art. 134 LCQ referido a la quiebra, es aplicable de forma analógica al concurso preventivo.

2) El momento de constitución de un tribunal arbitral es central a fin de determinar si opera la prohibición de iniciar un procedimiento arbitral luego de abierto un concurso preventivo.

3) El fuero de atracción no opera en los procedimientos arbitrales iniciados antes de la apertura de un concurso preventivo, hayan sido iniciados ante tribunales ad hoc o ante tribunales institucionalizados.

4) Si se pactó que un conflicto se resolvería mediante un tribunal arbitral permanente, es posible iniciar el proceso arbitral aún luego de la apertura del concurso preventivo, toda vez que el tribunal se encontraba constituido previo al conflicto.

4. C. Posturas doctrinarias en contra del inicio de procesos arbitrales luego de la apertura de un concurso preventivo

Por su parte, entre quienes cuestionan la interpretación de la Corte Suprema y consideran que el art. 134 LCQ no es aplicable analógicamente a los concursos preventivos, señalando que en estos casos debe aplicarse lo establecido en el art. 21 LCQ, encontramos a Alegría, que señala que “Si bien de los fundamentos del caso “Energomachexport”…, y el posterior caso “Bear Service”, se obtiene la conclusión que expresa Rouillon… lo cierto es que después de estos fallos se sancionó y puso en vigencia la ley 26.086, por la que se establece un nuevo sistema de atracción concursal. En esa ley se excluye de la suspensión y del fuero de atracción a los procesos de conocimiento “en trámite”. Es decir, la solución actual para el concurso preventivo es similar, mutatis mutandi, a la establecida para la quiebra por el artículo 134. En nuestra opinión, debe razonarse que si hemos dicho con apoyo de la doctrina en fallos de la propia Corte que debe entenderse que el juicio arbitral es un juicio de conocimiento, es claro que también queda comprendido por la redacción actual de la norma del artículo 21, sin cortes lógicos o conceptuales respecto del artículo 134 de la LCQ. Es decir, ya no se trata de necesidad de recurrir a la analogía ni afirmar que se trata de un caso no contemplado, porque el artículo 21 contiene soluciones equiparables a las del artículo 134 de la LCQ. (…) Finalmente, la argumentación permite evitar una posible impugnación del armazón legal, pues evita la desigualdad de trato entre juicios de conocimiento ante tribunales del Estado y juicios de conocimiento ante tribunales arbitrales, lo que de esta manera se adecua a la manda constitucional de tratamiento igualitario (art. 16 de la Constitución Nacional). La recurrencia al artículo 134 de la LCQ en caso de concurso preventivo sólo tendría el efecto de permitir la iniciación de juicios arbitrales después de la presentación del concurso; nos parece que esta última conclusión denuncia la no razonabilidad de esa postura, con la legislación corriente”.[31]

En otras palabras, Alegría sostiene –sin considerar relevante a estos efectos la cuestión de cuándo se considera constituido un tribunal arbitral- que no se debe aplicar el art. 134 LCQ a los concursos por analogía, sino que debe aplicarse el art. 21. Por ello, considera que frente a un concurso, no corresponde aplicar el fuero de atracción a los procesos arbitrales en trámite -sean de la naturaleza que fueren-, por resultar equiparables a los procesos de conocimiento judiciales. A su vez, por aplicación del art. 21 LCQ, no sería posible en estos casos iniciar nuevos procesos arbitrales.

La postura de Alegría también fue seguida en un laudo reciente por el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires[32], aunque haciendo hincapié desde qué momento se aplican los efectos.

Así, el Tribunal mencionado -al decidir si era posible iniciar un procedimiento arbitral luego de la publicación de los edictos que comunican la apertura del concurso preventivo de una de las partes- destacó: "Como surge de su texto, la ley exceptúa del fuero de atracción a los procesos de conocimiento en trámite. No es controvertido que el arbitraje constituye un juicio de conocimiento (...). La cuestión se centra en determinar si en el presente caso se configura la segunda condición que la ley exige para que no se produzcan los efectos del fuero de atracción al concurso. Lo que, a su vez, exige analizar dos cosas: desde cuándo el proceso arbitral está "en trámite”, y cuál es el momento en que esa condición debe cumplirse para que opere la excepción legal. Respecto de los procesos judiciales, se ha interpretado que hay juicio "en trámite” a partir de que se presenta la demanda, aunque no esté notificada ni se hubiera trabado la litis. En el caso subexamine es claro que el proceso está en trámite desde el 20 de abril de 2020, cuando se presentó la demanda. La restante cuestión por considerar es cómo se calcula el dies a quo. Algunos autores distinguen entre la suspensión y atracción de los juicios en trámite, y la prohibición de deducir nuevas acciones, señalando que mientras los dos primeros efectos se producirían a partir de la publicación de edictos, el tercero (prohibición de deducir nuevas acciones) cobraría vigencia con el propio auto de apertura, aunque los edictos no se hubiesen publicado. Sin embargo, otros autores no formulan distingo alguno, propiciando que los tres efectos (suspensión, atracción y prohibición de deducir nuevas acciones) se producirían recién con la publicación de los edictos. Este tribunal comparte esta última interpretación. La ley no precisa a partir de cuándo rige la prohibición de deducir nuevas acciones (...). Pero el silencio de la ley no autoriza a presumir que aplique una regla distinta, siendo dable interpretar que las condiciones son las mismas para todas las situaciones que regula el párrafo primero del artículo 21 y que, por lo tanto, también la prohibición de deducir nuevas acciones opera desde la publicación de los edictos”[33].

Es decir, al rechazar el inicio de la demanda arbitral luego de publicados los edictos que comunican la apertura de un concurso preventivo siguiendo lo establecido en el art. 21 LCQ, el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Cereales, sin hacer referencia alguna al precedente de la Corte Suprema, expresó que no es posible iniciar nuevos procedimientos arbitrales luego de abierto un concurso preventivo –con la publicación de edictos correspondiente- según lo establecido en el art. 21 LCQ[34].

De igual forma, Casadío Martínez en términos generales y sin hacer referencia expresa a los procesos arbitrales indica que “…estimamos que la ley [26.086] (acertadamente o no) dispone que el fuero de atracción y suspensión comience desde la publicación edictal y no antes. Estimamos que ello se debe fundamentalmente a la intención del legislador de evitar presentaciones de peticiones de concursos "de apuro" sobre el filo de subastas para conseguir la suspensión de las mismas y que, conforme nuestra experiencia, eran habituales antes de la reforma.”[35]

Por su parte, para Graziabile –tampoco sin referirse expresamente a los procesos arbitrales-: “Ningún efecto produce la mera presentación en concurso preventivo sobre los juicios contra el concursado, los cuales proseguirán su trámite e incluso podrán iniciarse nuevos. El principio general sentado normativamente, es que la apertura del concurso preventivo y la sentencia de quiebra -dies ad quo- produce la atracción y deben radicarse ante el juez del proceso concursal todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado (arts. 21 inc. 1 primera parte y 132 primera parte de la L.C.Q.). (…) El proceso concursal desplaza las acciones individuales y las cambia por la verificación de créditos. Iniciado un proceso contrariamente a este precepto, corresponde su rechazo in limine -para otros corresponde declarar la incompetencia - y en caso de que se tramite corresponde declarar la nulidad del procedimiento, como así lo propugna, en el caso que anotamos, el Juzgado en lo Civil y Comercial de 33 Nominación de Concursos y Sociedades N° 6 de la ciudad de Córdoba. Expresamente para el concurso preventivo el art. 21 de la L.C.Q. impide la iniciación de nuevos juicios de contenido patrimonial contra el concurso por acreedores de causa o título anterior a la presentación concursal (inc. 3). Es una consecuencia lógica del fuero de atracción, pues sino perdería su importancia práctica. Se evita así que acreedores puedan agredir el patrimonio insolvente en beneficio propio y en desmedro de los acreedores concursales concurrente que participan del concurso en situación de igualdad. Ello, concuerda con el art. 32 de la L.C.Q., pues la única vía que les queda a los acreedores por estos créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo es la verificación de créditos.[36].

Esta última postura también es seguida por Rouillon al indicar que “A nuestro juicio, las reglas generales emergentes de este artículo [hace referencia al art. 21 LCQ] son las siguientes: a) Suspensión del trámite de los juicios contra el concursado, en la medida en que la pretensión: 1) tenga contenido patrimonial, y 2) se sustenten en causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo (art. 21, párr. 1°). B) Fuero de atracción del juez del concurso, que obliga a radicar ante el respectivo juzgado concursal, todos los juicios suspendidos (art. 21, párr. 1° in fine). C) Prohibición de deducir nuevas acciones contra el concursado, en la medida en que la pretensión: 1) tenga contenido patrimonial, y 2) se sustenten en causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo (art. 21. Párr. 2°). (…) señalando que ha de entenderse por juicio de contenido patrimonial todo aquél que pueda alterar la garantía común de los acreedores, con lo que quedan afuera de las reglas generales analizadas, los juicios en los que el patrimonio concursado, en su activo, no es agredido. A nuestro juicio, esa interpretación debe completarse con la referencia ineludible al pasivo patrimonial. Pensamos que, en este orden, también tienen contenido patrimonial los juicios cuyo propósito es incrementar el pasivo, aunque en lo inmediato, carecieran de intención agresiva sobre los bienes que componen el activo.”[37].

En síntesis, para los seguidores de esta postura, ante la apertura del concurso preventivo 1) no opera el fuero de atracción sobre los procesos ya iniciados, y 2) no resulta posible iniciar nuevos procedimientos arbitrales, en virtud de lo establecido en el art. 21 LCQ.

5. Un breve comentario respecto a los procedimientos arbitrales en el acuerdo preventivo extrajudicial

Antes de finalizar el presente artículo, cabe hacer una mención sobre los efectos de la presentación de un acuerdo preventivo extrajudicial (A.P.E.) frente al inicio de procedimientos arbitrales con causa o título anterior a la presentación.

En ese sentido, es necesario destacar que la LCQ no contiene en su regulación específica (arts. 69 a 76 LCQ) una norma equivalente al art. 21 o al art. 134 en lo que respecta a la prohibición de iniciar nuevos procesos arbitrales contra el sujeto que presentó el A.P.E.

La única norma relacionada a los efectos de la presentación de un A.P.E. se puede encontrar en el último párrafo del art. 72 que establece que “Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21”.

En otras palabras, el art. 72 LCQ establece únicamente que la presentación de un A.P.E. genera la suspensión de los juicios que hayan sido iniciados contra el deudor antes de su presentación, pero no menciona nada respecto a la prohibición del inicio de nuevas causas de contenido patrimonial o, para el caso, de la inaplicabilidad o aplicabilidad de la cláusula compromisoria.

Con ello en mente, Junyent Bas explica que “...la suspensión [de las causas de contenido patrimonial contra el concursado], no implica la vigencia del fuero de atracción, ni tampoco la suspensión de los contratos de ejecución. En consecuencia, no existe norma que permita sostener la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria, pues, ni siquiera puede afirmarse, en este caso, la vigencia del art. 134 de la L.C.”. Y continúa explicando que, la cláusula compromisoria “...debe estar contenida en un contrato “preexistente” a la presentación del A.P.E. para evitar que pueda constituirse en una alternativa de desplazamiento de un eventual acreedor”[38].

Sin embargo, y teniendo en consideración que el A.P.E. es un “sub-producto” concursal al cual se le aplican todas las normas de los concursos preventivos -y no sólo las de los arts. 69 a 76-, hay autores que se expresan por la postura contraria.

En ese sentido se puede destacar a Prono que –sin referirse a los procedimientos arbitrales expresamente- plantea que “Los juicios de contenido patrimonial que son alcanzados por el A.P.E. quedan suspendidos porque nada amerita su continuación si son reconocidos por el deudor, o en su caso, pueden oponerse al acuerdo cómo lo prevé el art. 75 de la LCQ. La continuación supondría un desgaste jurisdiccional de tiempo y de costos que agravaría la situación patrimonial del deudor sin necesidad. (…) Como corolario del efecto suspensivo de las acciones y por aplicación analógica del art. 21 LCQ –al que el precepto en estudio remite-, cabe sostener que, además, no podrán deducirse nuevas acciones contra el deudor por causa o título anterior a la presentación del acuerdo.”.[39]

Se puede concluir que, para Prono, al no hacer distinción de qué tipo de causas no podrán iniciarse, la presentación de un A.P.E. generaría que no puedan iniciarse –incluso- procesos arbitrales, sin distinción de si se pactó que se llevará a cabo ante un tribunal ad hoc o ante un tribunal permanente.

6. Conclusiones

Resumiendo lo indicado en el presente artículo, es posible señalar varias posturas respecto al inicio o continuación de los arbitrajes en cada proceso concursal.

Así se para la quiebra se destaca que:

-          Para poder continuar con procedimientos arbitrales en los que se pactó que el trámite se llevará acabo ante un tribunal ad hoc o ante árbitros designados especialmente para la ocasión, l postura mayoritaria establece que se permite la continuación de procedimientos arbitrales luego del decreto de quiebra, siempre que todos los árbitros hayan aceptado el cargo; mientras que otros autores consideran que hace falta el juramento de los árbitros o, en su caso, la designación de un presidente.

-          En cuanto a la continuación de los procedimientos arbitrales con tribunales permanentes luego del decreto de quiebra, algunos autores consideran que es necesario la presentación de la demanda arbitral; mientras que otros consideran que para poder continuar con el proceso se necesita tener una decisión de la conformación del tribunal firme con fecha anterior al decreto de quiebra.

En cuanto a la discusión existente en los concursos preventivos, se puede destacar:

-          Algunos autores –siguiendo la doctrina de la CSJN- consideran que es aplicable de forma analógica el art. 134 LCQ a los concursos preventivos, pudiendo iniciarse procedimientos arbitrales luego de la resolución de apertura -siempre y cuando se haya pactado que el conflicto se resolverá ante tribunales permanentes-; mientras que otra parte de la doctrina considera que el art. 21 LCQ es claro y, como todo proceso de conocimiento, debería prohibirse su inicio luego de la apertura del concurso.

En cuanto a las discusiones existentes en el A.P.E. se puede destacar que:

-          Una parte de la doctrina mantiene que, al no existir una norma específica en su regulación, no hay inconveniente en que se inicien –o continúen- siempre y cuando se haya pactado la forma de resolución en un contrato pre-existente al momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo; mientras que otra parte sostiene que se aplica analógicamente los efectos del art. 21 LCQ.

En base a ello, es fundamental continuar estudiando la posibilidad o imposibilidad de comenzar -o no- procesos arbitrales en cada uno de los tipos concursales, estando alertas a la postura que adopte la CSJN al respecto, siendo un marco doctrinario para dar por concluidas las discusiones existentes.