La inesperada crisis del COVID 19 (que los ciudadanos de a pie ignoramos si es causa de un desbarajuste económico global, o mero catalizador de éste o, peor que peor, la excusa tras la que se agazapa la finalización estrepitosa de todo un ciclo económico) (1)  ha barrido con hábitos básicos de la vida libre y democrática –dado que en resguardo de nuestra propia salud y de aquella del prójimo estamos obligados a permanecer en nuestros domicilios y tenemos vedado el circular, salvo autorización administrativa expresa-, (2) ha potenciado al infinito la penetración digital en nuestras vidas –permitiéndonos hacer operaciones económicas básicas, seguir en contacto con nuestros familiares y amigos-, permitiendo que la “data” sobre nuestros gustos, preferencias e inclinaciones hayan sido almacenadas en las potentes y perennes memorias de las redes (a tiro de su comercialización o empleo para fines más oscuros) y (3) ha colocado entre paréntesis más de un mes de actividad económica, en el que no estuvieron abiertas las fábricas, en que no se atendieron los cheques, en que no se vendió y, en consecuencia, se agotó el stock de emergencia para hacer pagos que dudosamente se puedan repetir el mes siguiente, haciendo patente una crisis económica formidable que, en el caso de nuestra Nación, se entremezcla con una década sin crecimiento y con una deuda externa abismal (4) motivó una dantesca asistencia estatal –en todas las Naciones del globo- que pone en entredicho la estabilidad macroeconómico y promete, como hubiera dicho Winston Churchill, “sangre, esfuerzo, lágrimas y sudor”[1]. Un escenario que pasma.

Obviamente la finalidad de este trabajo no es deprimir a nadie y menos que menos, negar la maravillosa aptitud de nuestra especie –tan malvada y predadora en otras ocasiones- para dar batalla a la adversidad. En este escenario vemos auténticos héroes: los profesionales del arte de salud que siguen con su cometido a riesgo de contagio, asistidos por valerosos cuerpos de enfermería, camilleros  y demás auxiliares (un aplauso especial y admirado a los empleados limpieza que corren con riesgos indecibles al higienizar los baños y áreas de tratamiento de personas infectadas); los valientes policías –en general jóvenes en sus primeros pasos en la institución- que tratan de garantizar políticas de distanciamiento en barrios carenciados y prontos, en su desesperación e irritación, a reacciones violentas, los que siguen produciendo insumos básicos y los incansables repartidores a domicilio. Hay mucha gente que vale la pena y así se ha demostrado.

Un escalón o varios más abajo, pero en una digna actitud, está la sociedad civil que respetuosa y lúcidamente observa la cuarentena.

Entre estos últimos hay quienes pretenden aprovechar su tiempo discutiendo estrategias para la salida de la cuarentena y para propugnar medidas que sirvan para aminorar las consecuencias dañosas que esta dura situación indefectiblemente dejará. Se ha formado[2] (es de imaginar que entre otros muchos) un grupo de abogados y contadores que –en el marco de amistoso debate académico y con amplísima libertad de pensamiento (como que el único límite son las normas de la Constitución Nacional)- aspira a proyectar diversos textos emergenciales para el tratamiento de la insolvencia y de los problemas societarios (siempre vistos, exclusivamente, desde el ángulo jurídico)[3].

Ese grupo, que se denomina “Saliendo del Arca”[4] no se irroga ninguna autoridad que no le cabe. Las decisiones sobre qué, cómo y cuándo hacer lo que haya que hacer son de las autoridades constitucionales de la República. Pero se piensa que resulta bueno para el bien común que se hayan analizado y propuesto instrumentos, que se los haya perfilado en función de la crisis y que se los ponga a disposición del poder político –para que sea este, en función de su indisputable legitimación democrática, quien tome las decisiones que repute adecuadas-[5].

En ese escenario una de las medidas más conmocionantes, y la que motiva este trabajo, es la posibilidad de habilitar por ley la reformulación de una propuesta concordataria, aceptada y homologada y en curso de cumplimiento.

Tópico que ha merecido diversas ponencias y proyectos favorables y que, además, se sabe constituye una próxima recomendación del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.

Aparece como una medida imprescindible a muy poco que se mire el tema.

Nadie ignora que muchas, muchísimas empresas, en Argentina están en concurso. Y que muchas de ellas están en etapa de cumplimiento.

¿De cumplimiento de qué? De una propuesta de pago de las deudas definidas en un cierto universo (el pasivo concursal, es decir los créditos de causa o título anteriores a la presentación en concurso); propuesta que debió ser aprobado por mayorías calificadas de sus acreedores y homologada por un juez de concursos –quien, básicamente, debió tutelar no solo la regularidad del trámite sino, además, que la propuesta no fuera ni abusiva ni en fraude a la ley-.

Esto de abusiva quiere decir, básicamente, que el concursamiento no resultara un “negocio” para el deudor o sus accionistas, una vía para cargar todo lo malo en los hombros de sus acreedores, sino que –por el contrario y como la concursalidad importa socializar el daño- este último (el perjuicio emergente de la cesación de pagos o imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones por el deudor) se repartiera lógicamente entre este y sus accipiens. Que hubiera un sacrificio razonablemente compartido y que si hubiera que hacerse un esfuerzo extra este pesara sobre el concursado y sus accionistas y no sobre los acreedores.

Al amparo de tal razonables reglas se han comprometido pagos, habitualmente con largas esperas y con intereses de mercado. A veces con quitas significativas y a veces con conversiones de moneda o con cambio de la especie debida (transformando la antigua obligación de dar sumas de dinero en títulos de deuda – ON, por ejemplo-).

La crisis del 2002 nos enseñó mucho sobre las propuestas írritas[6], disparador del actual art. 52, inc. 4 de la LCQ, y nadie propone (al menos no aquí y tampoco en las discusiones de “Saliendo del Arca”) reeditar aquellas viejas equivocaciones, que la jurisprudencia se ha cansado de exponer.

Por la circunstancia que la propuesta se homologa (esto es, que es bonificada –o integrada- por una sentencia) y resulta oponible a los disidentes y ausentes (que integraran el subuniverso de acreedores de causa o título anterior) los jueces se han negado, al amparo de teóricos principios generales de la concursalidad, a permitir una modificación de la propuesta.

Todos los intentos durante la vigencia de la ley de facto 19.551 y de la ley 24.522, hasta hoy, han chocado con el rechazo y la exigencia de unanimidad para tal variación. Y eso que la doctrina cuenta hace más de una década con sugerencias muy lúcidas de propuestas concursales que previeran, ellas mismas, su hipotética readecuación –conforme desarrollos de un jurista de la talla de Juan ANICH-[7]

Obviamente “Saliendo del Arca” está trabajando en una modificación, aún transitoria al punto. En este momento en España, por ejemplo, circula un proyecto de Real Decreto que expresamente admite tal readecuación si se la postula en un cierto plazo, en función de la crisis del coronavirus.

Todo esto cruje más cuando uno piensa que los contratos, que son ley para las partes, admiten su revisión frente a situaciones excepcionales para reestructurar un sinalagma que ha quedado burdamente desbalanceado precisamente por tales circunstancias.

Vale señalar brevemente conceptos harto conocidos como que la obligatoriedad de los pactos (“pacta suntservanda”) se predica tal, estando así las cosas (“rebus sic stantibus”). Ello aparece muy bien expresado en el art. 1091 del Código Civil y Comercial –la norma que hoy regula la teoría de la imprevisión-: “...Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a… pedir... su adecuación...” [8]

Quiero señalar dos cosas, que tal vez tengan sabor a herejías (y por eso el título) pero que de verdad no lo son. (A) los concordatos no son más que una especie de CONVENIO. Participan de la misma naturaleza jurídica que los contratos –son especies distintas y nada más-[9]. Constituyen lo que se denomina “convenios de mayorías”. El hecho de celebrarlos en un ámbito procesal tal vez nos haya llevado a olvidar tal punto. Pero lo cierto es que lo que alumbra el proceso concursal es un cruce entre “oferta” y “aceptación” –solo que esta última no exige la unanimidad de los sujetos a la que va dirigida la oferta sino solo mayorías calificadas por ley; y la supervisión estatal para asegurarse que no se han vulnerado los derechos de las minorías, (B) la homologación es una sentencia que simplemente hace más sólidos, más formales, “bonifica” los acuerdos al dar cumplido con los recaudos de oponibilidad respecto a  quienes lo aceptaron.

Esta potente decisión, que hace oponible “erga omnes”[10] un convenio celebrado por mayoría, no es un obstáculo tan formidable para predicar su revisión cuando las circunstancias objetivas bajo las cuales se dictó el fallo homologatorio hay sufrido una modificación extraordinaria que altera absolutamente el contenido de las prestaciones emergentes. Véase que al homologar el juez no dice “quién” es el titular de cierto derecho, o sobre “quién” pesa cierta obligación, o “cuál” es el derecho en análisis o su extensión. Constata la regularidad de un acuerdo de mayorías y analiza si lo acordado no resulta abusivo o en fraude a la ley. Y obtenida tal convicción lo hace oponible a quienes no participaron. Esa percepción se juega contra una cierta realidad concomitante al momento de decidir y contra ciertas lógicas previsiones de futuro. No contra una hipotética hecatombe como la que justifica este desarrollo.

Atento lo cual no hay impedimento legal ni lógico en que se proponga una revisión del concordato en curso (aún si no se obtuviera la modificación legal que lo permitiera). Estos momentos de temor y crujir de dientes tienen la ventaja que remueven la hojarasca de los hábitos y los prejuicios al rincón olvidado que les corresponde. Llegado el momento, si no hubiera ley habilitante, habría que pedir igual, con convicción y buen ánimo,  la revisión: a la que obviamente no cabría exigirle unanimidad sino, como mucho, si es que el Juez no entendiera que puede hacerla él “per se” las mismas mayorías que aprobaron el acuerdo revisado. Ni el carácter universal del proceso, ni la presencia de la sentencia homologatoria derogan auténticos principios generales del Derecho.

Hoy, como nunca antes, hay que proteger a las empresas y los puestos de trabajo, aunque a veces, como el valeroso personal de limpieza de los hospitales, haya que ingresar en áreas que nuestra tranquilidad subjetiva preferiría evitar.