El Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 8 ha resuelto la causa iniciada por Telecom (TELECOM ARGENTINA SA c/ EN-ENACOM Y OTRO s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO, Expte. 4206/2021) haciendo lugar a la acción y declarando la nulidad del DNU N° 690/2020 y las Resoluciones ENACOM N° 1466/2020 y 1467/2020.

Luego de las once acciones iniciadas por las Licenciatarias de Servicios TIC y Cámaras, tanto en CABA como en los Juzgados Federales del interior del país (Córdoba, Misiones y Mendoza), llegó el primer fallo en donde se resuelve el fondo de la cuestión y declara al DNU nulo junto con la normativa que se emitió en consecuencia.

Para así resolver, la Jueza De Negre abordó los siguientes puntos, los cuales fueron esenciales para determinar si el DNU y la delegación en favor de ENACOM reúnen las exigencias impuestas constitucionalmente.

Sobre la constitucionalidad del DNU y los requisitos de la necesidad y urgencia que le dan sustento

En primer término, la Jueza recalca que a pesar de la urgencia que justifica el dictado del DNU, se introdujeron modificaciones de carácter permanente que exceden el marco de la emergencia sanitaria.

Asimismo, analiza que la declaración de un servicio público requiere el dictado de una ley formal emitida por el Congreso, quedando vedado al Poder Ejecutivo la utilización de un DNU a tal fin, máxime considerando que el Congreso se encontraba sesionando de manera virtual y por tanto tenía las herramientas y facultades suficientes para el dictado de una ley en los mismos términos.

Finaliza el apartado haciendo alusión al propio texto de la Ley Argentina Digital (N° 27.078) que fue sustento de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal al hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Telecom, por cuanto los Servicios TIC fueron regulados por el propio Estado Nacional bajo la forma y condiciones de la libre competencia y su calificación como servicio público implica una revisión sustancial de estos conceptos ya que son diametralmente opuestos.

La razonabilidad de la medida empleada

Siguiendo con la misma línea argumentativa, la Jueza indicó que para la fijación de precios y la creación de la prestación básica universal no se estableció una duración, sino que son medidas de carácter permanente. En definitiva, las medidas no se ciñeron a la emergencia sanitaria a pesar de haber sido el sustento del dictado del DNU N° 690/2020.

Asimismo, señaló que el Estado Nacional cuenta con medios y la posibilidad jurídica y técnica de implementar sistemas de prestación básica y universal, disponiendo del Fondo Fiduciario del Servicio Universal el cual es fondeado por las licenciatarias de servicios TIC, programas de acceso a conectividad, el sistema ARSAR, entre otros.

Por otra parte, entendió que las medidas adoptadas son gravosas para las licenciatarias y potencialmente dañinas para los usuarios, y se traducirían en menor inversión y peor calidad del servicio, vulnerando derechos constitucionales protegidos. Ello, entendiendo que la tarifa fijada es menor al costo de la prestación del servicio y por tanto afectaría los ingresos de las empresas y como consecuencia la calidad del servicio.

En último término, haciendo una sutil alusión a diferentes regímenes como el de Defensa de la Competencia, el Derecho de Consumo y la propia Ley Argentina Digital junto con la regulación de ENACOM, indicó correctamente que el Estado Nacional cuenta con facultades suficientes para hacer frente a prácticas abusivas, para financiar a usuarios vulnerables y promover políticas de conectividad.

Delegación en el DNU

Para finalizar, analizó la delegación del Estado Nacional a ENACOM al designarlo como Autoridad de Aplicación del DNU. Al respecto, consideró que esta vulnera lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional en tanto no fija las bases de la delegación así como el plazo para su ejercicio.

La relevancia del fallo

Cabe señalar que el fallo es de primera instancia por lo que en los próximos días el Poder Ejecutivo Nacional y ENACOM muy probablemente lo recurran. Asimismo, este fallo solo es aplicable a Telecom y no para el resto de las licenciatarias que se ven alcanzadas por el DNU N° 690/2020, las cuales deberán aguardar a que se resuelvan las acciones por estas iniciadas.

No obstante, es el primer antecedente de una temática con una enorme relevancia para el sector que podría impactar en la forma en que se prestan estos servicios.

Por Damián H. Navarro, Maria del Pilar Olaso y Sofía Grassi