Por Luis Alejandro Rizzi

“….Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión” (último párrafo del art 76 de la ley 26522).

En mi opinión está muy claro que la distribución de los que se llama “pauta publicitaria” es un acto discrecional del Estado, pero limitado por criterios de “equidad y razonabilidad”, como ocurre con todo acto de gobierno y como lo señala la propia ley.

La Corte en el caso “Emisiones Platenses S.A” resuelto el 12 de junio de 1997, advertía con toda razón que “…en consecuencia, los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no consagran un derecho implícito de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad…”.

Antes de continuar, conviene aclarar que hoy impera una gran confusión, muchas veces alimentada por razones partidarias, facciosas, ideológicas o de conveniencia personal que tienden a confundir lo que es el goce de un derecho con su obtención.

Veamos. La constitución garantiza el derecho de propiedad, pero ello no implica que el estado deba concederlo a quién carece de un bien en propiedad.

Esta cuestión se pone de manifiesto con la cuestión de la vivienda, a lo sumo el estado puede desarrollar políticas para facilitar el acceso a la vivienda propia que puede ser mediante la concesión de créditos llamados “blandos” para su adquisición o bien facilitando la construcción de viviendas para ofrecer en alquiler.

Pero el llamado derecho a la vivienda, no genera un derecho subjetivo para reclamarle al estado el otorgamiento de la misma.

La cuestión de la libertad de prensa siempre se ha pretendido presentar como un derecho absoluto, pero no solo en cuanto a su ejercicio sino en lo que tiene que ver con una supuesta e intima relación con el goce y ejercicio de otros derechos, como el de propiedad.

En nuestros comentarios sobre el “CASO CLARIN”, en este mismo portal dijimos que en el modo en que se había planteado la acción judicial contra tres artículos de la ley 26522, en verdad se estaba litigando para garantizar cierto nivel de rentabilidad, más que para defender el derecho de propiedad o de trabajar o de ejercer industria lícita que es una cosa muy distinta a la anterior o la propia libertad de prensa.

El pasado día 11 la Corte resolvió favorablemente la acción de amparo promovida por  “ARTEAR” empresa integrante del llamado “Grupo Clarín”  cuyo objeto era “….que cese la asignación arbitrariay discriminatoria de la pauta oficial con respecto a la actora.Reclamó que se ordene mantener la distribución equilibrada –enrelación con la cantidad de publicidad recibida en años anteriores,y en particular con anterioridad al año 2008, así como la adjudicada a las demás emisoras de similares características….”

El voto mayoritario se remitió a los precedentes “EDITORIAL RIO NEGRO S.A.” y “EDITORIAL PERFIL S.A.”

En el primero de esos fallos la Corte ratificaba su doctrina sentada en “Emisiones Platenses S.A., resuelta en 1997,   “de queno existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial…” pero agregaba con buen criterio que“Sin embargo, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables” y además que  “….A tales efectos, y conforme surge del voto en disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert en la causa "Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191)es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial…”

Si bien cuando emitieron su voto esos jueces, me refiero a Fayt, Petracchi y Bossert, aun no se había sancionado la ley 26522, va de suyo que interpretaron anticipadamente el último párrafo del artículo 76, cuando hace referencia a la “equidad y razonabilidad”.

La discrecionalidad no debe confundirse con la “arbitrariedad” o con fobias personales o con temas autorreferenciales.

Antes de continuar este gobierno confunde intencionalmente el “gobierno” con el “Estado” y las llamas políticas “partidarias” con las “políticas de Estado”, por eso no sorprende que el Jefe de gabinete haya declarado el12 de febrero pasado que el fallo de la Corte, que comentamos, consagró una flagrante violación a la división de poderes lo que anticipa un posible incumplimiento, como ocurrió en el caso del Procurador de la Pcia de Santa Cruz.

También la Corte como previendo una reacción de ese tipo decía en su fallo que: “…el incumplimiento de una sentencia judicial constituye un desconocimiento de la división de poderes que resulta inadmisible en un estado de derecho y, en consecuencia, causa un grave deterioro del estado constitucional democrático. De conformidad con el mandato contenido en los artículos 108, 109, 116 y 117 de la Constitución Nacional, no hay duda acerca de que las sentencias emanadas del Poder Judicial son, en las condiciones que prevé el ordenamiento procesal,de cumplimiento obligatorio e inmediato.Que poco sentido cabría otorgarle a la garantíadel debido proceso que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional si el Estado no asegura la prestación de un servicio de justicia que contenga mecanismos efectivos para hacer cumplir las decisiones que pongan fin a los conflictos con el Estado”.

Retomando el hilo creo que deben ser recordados por su precisión doctrinaria estos fundamentos expuestos en sus votos por los doctores Petracchi y Argibay: “No puede afirmarse la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial. Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones”

Precisamente el criterio distributivo lo fija la ley 26522, la equidad y la racionalidad, por cierto virtudes de las que carece el gobierno.

Justamente cuando el criterio distributivo de la pauta publicitaria es cuestionado por algún medio sea por su insignificancia o directamente por su carencia estimo que se debe tener presente lo expuesto en su voto por el Dr. MAQUEDA en el caso “Editorial rio Negro” “En conclusión, la actora carece de un derecho implícito o explícito basado en la Constitución Nacional a recibir la distribución de publicidad oficial, lo que no obsta a admitir la revisión judicial frente a las decisiones administrativas adoptadas en casos de exclusión negativa de publicidad oficial, cuya arbitrariedad ha sido invocada, mediante el remedio del amparo.”

En este mismo caso la Corte en el voto mayoritario afirmaba que “Que, por lo demás, el comportamiento de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario "Río Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones.

Tal como se manifestó ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado.

Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad.”

En realidad  lo que la Corte fustiga es una decisión arbitraria del gobierno de Neuquén en cuanto a la distribución o en el caso suspensión arbitraria, de la distribución de la pauta publicitaria. La presión política es un acto “arbitrario”.

Se requiere ante la inexistencia de norma alguna  que el Poder Judicial pueda verificar que la decisión administrativa se fundó en una motivación arbitraria destinada a coartar el ejercicio de la libertad de expresión por parte de la empresa periodística.

A modo de síntesis, la buena doctrina sería la siguiente: El Estado, no el gobierno, si me permite la distinción, tiene un derecho discrecional para distribuir la pauta publicitaria. Ningún medio tiene un derecho subjetivo para recibir distribución de publicidad oficial, como lo señalaba el Dr. Maqueda.

Cabe preguntarse ¿cuando se vulneraria un derecho o interés subjetivo en esta cuestión de la distribución de la pauta?

La respuesta seria cuando la distribución fuera arbitraria. En otras palabras, la “arbitrariedad” lesiona el sistema legal y afecta derechos o intereses legítimos de los administradas, como lo es en el caso resuelto por la Corte, la empresa periodística “ARTEAR”.

Por último calificar una decisión pública como arbitraria es competencia exclusiva del Poder Judicial.