El presente está dividido en cuatro apartados. En el primero se entra de lleno en el análisis del fallo del Máximo Tribunal y las precisiones que nos brinda para comprender mejor el supuesto de “influencia sustancial”. En el segundo destacamos algunos aspectos que el fallo trata en forma accesoria, tales como la oponibilidad del régimen de control de “concentraciones económicas” a sociedades constituidas fuera del país pero con alguna actividad en él, así como con relación a la cuantificación de las multas por “notificación tardía”. En el tercer apartado hacemos un relevamiento de la noción de “toma de control” desarrollada por la autoridad competente y, en el cuarto, detallamos los aspectos centrales del análisis de la documentación de la “Operación Telco”, que se tomaron en consideración a fin de tener por configurado un supuesto de “influencia sustancial”.

I.- Configuración de “toma de control” mediante la adquisición de “influencia sustancial o determinante” según la Corte:

El Máximo Tribunal ha emitido un pronunciamiento (1)que a nuestro criterio es sumamente relevante toda vez que aporta certidumbre sobre la interpretación de todas aquellas transacciones económicas en las que no se presenta en forma patente un supuesto de “toma de control”, como lo son los casos previstos por los incisos a) y b) del artículo 6 de la Ley 25.156 (“fusión entre empresas” y “transferencia de fondos de comercio”, respectivamente), que no ofrecen mayor complejidad interpretativa. (2)

El fallo en comentario echa luz sobre uno de los dos supuestos contemplados por los incisos c) y d) del artículo 6 de la Ley 25.156 (“LDC”), que sin dudas reconocen mayor dificultad hermenéutica por tratarse de casos que remiten a las particularidades de cada transacción.

Vale la pena transcribir literalmente ambos incisos, toda vez que pone en evidencia la necesidad de la legislación en materia de defensa de la competencia de recurrir a preceptos amplios, imprescindibles para comprender los variados e innovadores diseños que las transacciones económicas pueden adquirir, a fin de evitar que las nuevas modalidades terminen por evitar los controles establecidos por la legislación en la materia (3):

“c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre misma;

d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa.”

Hemos destacado aquellas frases que el legislador diseñó para comprender ese universo de supuestos del mundo de los negocios que no pueden ser definidos exhaustivamente. El denominador común está dado por la “influencia” calificada de dos formas: “sustancial” o “determinante”.

El precedente en análisis alumbra sobre el supuesto de “influencia sustancial” (4), a través de los siguientes conceptos: