Es bien sabido que el petróleo crudo es un recurso estratégico para el desarrollo de los países, es por ello que, en general, los estados tienen algún tipo de intervención sobre la actividad. Además, hay que destacar que es un recurso natural, no renovable y escaso; por lo tanto, es necesario optimizar su uso y aplicación.

El petróleo crudo de por sí no tiene muchas aplicaciones, su industrialización es lo que le otorga el valor agregado y el valor de uso; en la industria petrolera esta etapa se la conoce como el “Downstream”. Hay mercado tanto para el petróleo crudo como para los productos derivados y ese mercado puede ser local o internacional.

La Ley 17.319 (Ley de Hidrocarburos) autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a intervenir en las operaciones de importación y exportación de hidrocarburos y sus derivados.

Los productos exportables derivados de la actividad petrolera en términos generales son: (i) petróleo crudo/gas natural -materia prima obtenida mediante la exploración y explotación, lo que se denomina upstream-; (iii) combustibles-productos derivados del proceso de refinación, lo que se denomina downstream; (iii) gas licuado de petróleo -producto que puede provenir tanto del upstream como del downstream.

Habiendo hecho esta aclaración, en el presente trabajo nos focalizaremos en los procedimientos que deben seguir los exportadores de petróleo crudo, de combustibles y de gas licuado de petróleo, dejando el gas natural para otro momento, ya que el gas natural tiene una regulación muy específica.

El artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos establece que el Poder Ejecutivo Nacional fijará políticas teniendo como principal objetivo el satisfacer las necesidades de hidrocarburos del país con la producción local.

La misma norma en su artículo 6, dice: “…Durante el período en que la producción nacional de hidrocarburos líquidos no alcance a cubrir las necesidades internas será obligatoria la utilización en el país de todas las disponibilidades de origen nacional de dichos hidrocarburos, salvo en los casos en que justificadas razones técnicas no lo hicieran aconsejable...

…El Poder Ejecutivo permitirá la exportación de hidrocarburos o derivados no requeridos para la adecuada satisfacción de las necesidades internas, siempre que esas exportaciones se realicen a precios comerciales razonables y podrá fijar en tal situación, los criterios que regirán las operaciones en el mercado interno, a fin de posibilitar una racional y equitativa participación en él a todos los productores del país…”

En la práctica el estado reguló las exportaciones de petróleo crudo y sus derivados mediante 2 herramientas: (i) registración de las operaciones de exportación; y (ii) aplicación de retenciones.

Registración de las Operaciones de Exportación

El espíritu de estos procedimientos era evitar que se exporte petróleo crudo o algún derivado que sea requerido en el mercado interno, sin haberle dado la oportunidad al consumidor local que lo adquiera. En la práctica no siempre fue así.

Si bien hay una larga historia en nuestro país al respecto, destacaremos los puntos más relevantes desde la Ley 25.561 o sea la Ley de Emergencia Económica (en adelante la “LEE”).

El artículo 6 de la LEE creó el derecho de exportación aplicable a ciertos hidrocarburos por el término de CINCO (5) años, facultándose al Poder Ejecutivo Nacional para establecer la alícuota correspondiente, derecho que se fue prorrogando sucesivamente hasta el 6 de enero de 2017. Para instrumentar el cobro de ese derecho de exportación era necesario establecer un procedimiento.

El Poder Ejecutivo dicta el Decreto 645/2002 mediante el cual se crea un Registro de Contratos de Operaciones de Exportación. Este registro se limitaba a las operaciones de exportación de gasoil por considerar que era el combustible escaso en ese momento y por lo tanto se debía priorizar su comercialización local.

Posteriormente se dictó la resolución de la Secretaría de Energía N° 38/2002, en la cual se incluyó, dentro de la lista de hidrocarburos sujetos a registro, a las operaciones de exportación de petróleo crudo y gas licuado de petróleo, pero inmediatamente fue flexibilizado por la Resolución 202/2002.

Fue en el año 2004 que se dicta la Resolución SE 1679/2004 la cual estableció un procedimiento más complejo para el exportador que incluyó al petróleo crudo y al gasoil. Es así que:

Exportador de Petróleo Crudo

Deberán demostrar, que la demanda de todas las refinerías habilitadas para operar en el país está debidamente satisfecha o que se le ha otorgado la posibilidad de adquirir el petróleo crudo. Para acredita ello era necesario:

a) Constancia fehaciente de la Oferta de Venta del petróleo a ser exportado que le fuera enviada a todos los refinadores habilitados para operar en territorio argentino.

b) Las condiciones comerciales ofrecidas a todos los refinadores deberán ser básicamente idénticas, pudiendo las partes de común acuerdo variar esas condiciones

c) El período de validez de las ofertas no podía ser inferior a 4 días hábiles.

Para el Gas Oil

Las firmas refinadoras, tanto primarias como secundarias, interesadas en exportar gasoil deberán demostrar, previamente, que la demanda de toda la cadena comercial, tanto minorista como mayorista, identificada con una bandera o refinería o no, está debidamente satisfecha o que se le ha otorgado la posibilidad de adquirir gasoil. A tales efectos se deberá acreditar:

a) Demostración fehaciente de que toda la cadena de comercialización que depende de la refinadora interesada estará debidamente abastecida. Esto se hacía a través de una nota con carácter de declaración jurada.

b) En caso que las estimaciones realizadas por la refinadora en cuestión no resultaran acertadas, esa refinadora deberá, al menos, importar un volumen similar al exportado, a su exclusivo costo, y sin que la cadena comercial se vea afectada por sus errores de estimación o previsión.

c) Constancia fehaciente de la publicación en no menos de 3medios masivos de comunicación escrita de alcance nacional y en el boletín oficial de una oferta de venta del gas oil a ser exportado.

d) Las condiciones comerciales ofrecidas deberán ser básicamente idénticas a las ofrecidas a su red de bandera, pudiendo las partes de común acuerdo variar esas condiciones.

Las ofertas deberán tener un período durante el cual la misma permanecerá válida. Este período no podrá ser menor a los 10 días hábiles y los compradores podrán optar por comprar todo o parte del volumen ofrecido.

Si bien este farragoso procedimiento aplicaba únicamente al gasoil, en el 2006 se dicta la Resolución SE 1338/2006, que declara sujeto a registración a los siguientes productos: naftas, fuel oil y sus mezclas, dieseloil, aerokerosene o jet-fuel, lubricantes, asfaltos, coke y derivados para uso petroquímicos; y ordena que para ellos se siga el mismo procedimiento que para el gasoil.

Luego la misma autoridad se dio cuenta de la innecesaridad de este procedimiento y lo fue flexibilizando mediante notas, las cuales fueron excluyendo de las publicaciones en el boletín oficial y diarios a algunos productos.

Fue recién en el año 2017, que el procedimiento se modernizó mediante la Resolución 241/2017. Esta norma facilitó la registración de las operaciones de exportación y todo se hace vía web. También redujo la lista de productos que requieren autorización para exportar a los siguientes: (i) petróleo crudo, (ii) naftas, (iii) gasoil, (iv) propano crudo, (v) propano, (vi) butano y (vii) mezclas de gas licuado de petróleo.

Derechos de Exportación. Retenciones

Tal como ya se mencionó, el artículo 6º de la Ley 25.561 creó un derecho de exportación aplicable a ciertos hidrocarburos por el término de 5 años, facultándose al Poder Ejecutivo Nacional para establecer la alícuota correspondiente.

En esta primera etapa, la implementación del impuesto a las exportaciones de petróleo y derivados apuntó a distanciar los precios del mercado interno de los que regían en el mercado internacional intentando evitar presiones inflacionarias. Además, la aplicación de las retenciones generó un importante incremento en los ingresos fiscales.

Los Decretos 310 de fecha 13 de febrero de 2002 y 809 de fecha 13 de mayo de 2002 complementarias fijaron derechos de exportación de determinados hidrocarburos. Mediante dichas normas se fijaron los derechos de exportación en el 20 % para el petróleo crudo y del 5 % para algunos combustibles líquidos.

La Resolución 337/2004 del Ministerio de Economía y Producción 2004 elevó al 25% el derecho de exportación aplicable al petróleo crudo; y en agosto de ese mismo año, mediante la Resolución 532/2004 pasaron a ser progresivas dependiendo del precio internacional del petróleo crudo (WTI), lo que significó un incremento importante de la renta hidrocarburífera captada por el fisco. Se estableció un porcentaje de 25 puntos si el precio internacional del barril (WTI) se ubicaba por debajo de los 32 dólares, más la aplicación de una escala ascendente de hasta 20 %, si dicho precio internacional se ubicaba entre 32 y 45 dólares. Es decir, que si el precio WTI era de 45 dólares o más la alícuota de exportación tributada debía ser del 45 %.

En noviembre de 2007, introdujo un nuevo esquema de retenciones para la exportación de petróleo y derivados mediante la Resolución 394/2007. Con la implementación del nuevo esquema, las exportaciones de petróleo crudo y derivados (entre ellos las naftas) pasaron a tributar 45 % si el precio internacional del barril (WTI) se ubicaba entre 45 y 60,89 dólares. Pero, en el caso de que el precio superara los 60,89 dólares, las alícuotas sobre las exportaciones surgían de un cálculo que contemplaba el precio internacional del producto y un valor de corte fijado por el Gobierno (ver cuadro 5). Las subas de retenciones más pronunciadas recayeron así sobre los combustibles líquidos que estaban gravadas con un 5% y pasaron a tener casi la misma retención que el crudo, impactando negativamente a la actividad.

Unos años más tarde, mediante Resolución 1077/2014, se deroga la Resolución 394/07 y para todos los hidrocarburos incluidos en los anexos, se define como precio internacional (PI) del petróleo crudo:

PI: Valor Brent de referencia del mes N menos ocho dólares estadounidenses por barril (8,0 US$/bbl); donde:

“Valor Brent de referencia”: es el promedio de los precios para el ICE Brent primera línea o mes inmediato publicado por el “PlattsCrudeMarketwire” bajo el encabezado “FuturesSettlements” desde el día 21 del segundo mes inmediato anterior (mes N-2), inclusive y el día 20 del mes inmediato anterior (mes N-1) inclusive.

En el Boletín Oficial del día 4/9/18 se publicó el Decreto 793/2018 por medio del cual el Poder Ejecutivo Nacional vuelve a aplicar derechos o retenciones a todas las exportaciones con algunas particularidades en esta nueva etapa de la política de comercio exterior, alcanzando a todos los hidrocarburos y sus derivados

Se fijaron las alícuotas del derecho de exportación para las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR (NCM) detalladas en el Anexo XIII del artículo 11 del Decreto 1126/17.

 Se fija entre otras cuestiones:

1) Derecho de exportación del 12% hasta el 31 de diciembre de 2020

2) Topes máximos de $4 y $3

3) El derecho de exportación no puede exceder de $4 por cada dólar estadounidense del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda.

4) Para el caso de las mercaderías comprendidas en el anexo del decreto, el limite será de Pesos tres ($3) por cada dólar estadounidense del valor imponible o del precio oficial FOB según corresponda.

5) En el caso de mercaderías cuya exportación ya está gravada, el derecho de exportación del 12% será adicionado a los derechos de exportación vigentes.

6) No resultará aplicable el plazo de espera previsto en el segundo párrafo del inciso a) del art 54, del decreto 1001/82 (… en operaciones de exportación, acordará una espera de QUINCE (15) días corridos, sin intereses, para el pago de los derechos y demás tributos que las gravaren, contados a partir del día siguiente al del libramiento… En el caso de tratarse de exportadores que en el año calendario inmediato anterior a la fecha del registro de la correspondiente solicitud de exportación para consumo hayan exportado menos de VEINTE MILLONES DE DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 20.000.000), el plazo de la espera será hasta la fecha de liquidación de divisas a favor del exportador o CIENTO VEINTE (120) días corridos, sin intereses, contados a partir del día siguiente al del libramiento, el que fuere menor.)

Afecta como puede observarse el “momento” en que se pagan los derechos de exportación, ya que antes se podía pagar post embarque, en cambio, ahora debe realizarse con antelación al embarque. Esta nueva regulación podría significar una violación al principio de legalidad y de razonabilidad en materia tributaria. Y al exigir el pago del derecho con carácter previo, se inyecta un mecanismo que puede desincentivar las exportaciones, ya que los plazos dispuestos para los pagos o liquidaciones de los derechos, han sido no solo derechos adquiridos de los operadores de comercio exterior, sino que una forma de operar de manera más fluida. 

Por otro lado, sin mayor atención a los contenidos expuestos en la Carta Magna, se exponen que modificaciones por vía de decreto que son exclusivas del Congreso de la Nación. Así el art. el art 75, dispone “que es atribución del Congreso: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las valuaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.  Resulta pues, a simple vista, una violación a los principios constitucionales el esquema propuesto en el citado Decreto.

Esto ya lo resolvió la CSJN en la causa: “Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de Economía y otros s/amparo”  por mayoría los jueces coinciden en que sólo el Congreso tiene facultades para fijar tributos, declarando la inconstitucionalidad de las resoluciones 11/02 y 150/02 del Ministerio de Economía. Los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, declaran que la invalidez de tal resolución -que estableció derechos de exportación, conocidos como “retenciones”- estaba limitada al lapso comprendido entre marzo y agosto de 2002, porque hubo una ley del Congreso que ratificó expresamente la legislación delegada. En la mencionada causa  la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una resolución del Ministerio de Economía e Infraestructura por la cual se fijaron derechos de exportación (retenciones) a las mercaderías procesadas por una firma dedicada a la actividad pesquera. Asi se determinó que las retenciones son tributos y que, de acuerdo a los artículos 4°, 17 y 52 de la Constitución Nacional, sólo el Congreso de la Nación puede crearlos. Destacaron los ministros que esa limitación es propia del régimen representativo y republicano de gobierno y que ninguna carga tributaria puede exigirse a las personas si no ha sido creada por el Poder Legislativo, único poder del Estado investido de tal atribución.

Agregaron que la Constitución Nacional confió al Congreso Nacional el poder de crear los recursos y votar los gastos públicos y sólo asignó al Poder Ejecutivo la facultad de recaudar los recursos para emplearlos en los gastos designados. Remarcaron, con cita de Juan Bautista Alberdi, que esta manera de distribuir el poder tributario fue adoptada con el objeto de evitar que en la formación del tesoro sea “saqueado el país”, desconocida la propiedad privada y abatida la seguridad personal así como que, en la elección y cantidad de los gastos, se dilapide la riqueza pública.

Sostuvieran los ministros que suscribieron el voto que las leyes que el Estado Nacional invocaba para justificar la resolución dictada por el Ministerio de Economía no habían delegado al Poder Ejecutivo Nacional el poder de establecer retenciones como las que pretendía aplicar.

También señalaron que si bien es cierto que en materia de comercio internacional es necesario que el Poder Ejecutivo cuente con herramientas que le permitan en forma ágil implementar políticas económicas para proteger la producción local, los precios del mercado interno o la competitividad, ellas deben provenir de una ley sancionada por el Congreso que establezca de manera cierta e indudable pautas claras para su ejercicio, lo que no ocurría en el caso. En este sentido, manifestaron que el Código Aduanero no cumple tal exigencia pues no sólo no prevé una alícuota para las retenciones que se pretendía aplicar a Camaronera Patagónica, sino que ni siquiera fija topes máximos que limiten la actuación del Poder Ejecutivo.

Por estas razones los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda sostuvieron que la resolución 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestructura es inconstitucional pues avanza sobre una materia que la Constitución Nacional reservó en forma exclusiva al Congreso Nacional.

Sin perjuicio de ello, pusieron de relieve que los constituyentes de 1994, además de incorporar el actual artículo 76, agregaron la Cláusula Transitoria Octava, referente a la legislación delegada preexistente, y facultaron al Congreso de la Nación a ratificarla expresamente mediante una ley. Señalaron que en el marco de dicha disposición constitucional fueron dictadas las leyes 25.418, 25.645, 25.918, 26.135 y 26.519.

Sobre esa base, y teniendo en cuenta que de esa manera se produjo la ratificación de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, la Corte aclaró que la invalidez de la resolución 11/02 se circunscribe al período comprendido entre el 5 de marzo de 2002 (fecha en que entró en vigor) hasta el 24 de agosto de ese mismo año, “momento a partir del cual rige la ley 25.645, disposición que le otorga a su contenido rango legal”.

La mayoría del Tribunal estuvo integrada por los doctores Lorenzetti, Fayt y Maqueda -que suscriben el mismo voto- y el doctor Zaffaroni, que voto en forma concurrente. Recordó que la ley es la única fuente de las obligaciones tributarias pues la competencia del Congreso es exclusiva en la materia y no puede ser ejercida por ninguno de los otros dos poderes del Estado, ni siquiera en situaciones de emergencia.

Señaló que respecto de las retenciones examinadas el Congreso de la Nación no había previsto cual era la alícuota aplicable, ni siquiera mediante el establecimiento de parámetros mínimos y máximos y que ese silencio sellaba la suerte respecto de la constitucionalidad y validez de la resolución 11/02 pues se había deja al arbitrio del Poder Ejecutivo Nacional uno de los aspectos estructurales del tributo.

Finalmente, y en virtud de las ratificaciones legislativas operadas en virtud de las leyes 25.418, 25.645, 25.918, 26.135 y 26.519, limitó la declaración de inconstitucionalidad al lapso comprendido entre marzo y agosto de 2002. Destacaron que en el caso no existe una ley que establezca los elementos esenciales del tributo que se pretende exigir a la actora, lo que lleva a su descalificación constitucional.

Sin embargo, manifestaron que las leyes dictadas como consecuencia de la Cláusula Transitoria Octava de la reforma constitucional de 1994 no resultan aptas para ratificar el contenido de la resolución 11/02, razón por la cual declararon su inconstitucionalidad sin límite temporal alguno.

Proyecto ley de presupuesto 2019

Conforme surge del art. 84 del proyecto mencionado,  mantendrán su validez y vigencia los Decretos 1126 del 29 de diciembre de 2017 y sus modificaciones, 486 del 24 de mayo de 2018 y sus modificaciones, 487 del 24 de mayo de 2018 y sus modificaciones, y el Decreto 793 del 3 de septiembre de 2018 y sus modificaciones, como así también toda otra norma vigente que se haya dictado en el marco de aquellas facultades.

Es de aclarar que la ley a la fecha de la publicación del presente no ha sido sancionada por lo que tomamos tal información conforme proyecto elevado.

El Poder Ejecutivo al dictar una norma de carácter general, como es el Dto. 783/18, sin tener en cuenta las particularidades y requisitos que cada sector debe cumplimentar para poder materializar la exportación, no hace más que dificultar una actividad que debiera ser fluida, dinámica y continua.