Después de 11 años de tramitación en el Congreso, con fecha 6 de abril de 2022, se publicó en el Diario Oficial y entró en vigencia la Ley N° 21.435 que reforma el Código de Aguas (la “Reforma”).

Derecho de Aprovechamiento de Aguas (“DAA”)

La Reforma reafirma el carácter de derecho real de los DAA. Sin embargo, los nuevos DAA que se constituyan tendrán límites temporales, hasta por 30 años, prorrogables automáticamente, salvo que la Dirección General de Aguas (“DGA”) pruebe su no uso efectivo o la afectación a la sustentabilidad de la fuente. Asimismo, se agrega el concepto de interés público como requisito de procedencia para la constitución de nuevos DAA.

Adicionalmente la Reforma:

• Establece que todos los DAA (incluso los constituidos antes de la Reforma) estarán sujetos a la causal de extinción por falta de uso efectivo, respecto del caudal no utilizado, si no se construyen las obras que permitan su captación y/o restitución efectiva, dentro de un plazo de 5 años (derechos consuntivos) o 10 años (derechos no consuntivos), que se contará desde su primera inclusión en la nómina anual de patentes por no utilización, a partir del mes de enero de 2023.
• Dispone una priorización o preferencia de los usos de subsistencia, consumo humano y saneamiento respecto de otros usos productivos, tanto para el otorgamiento de DAA como para la limitación al ejercicio de los mismos. A su vez, se mantiene la posibilidad de cambiar destino de uso de DAA, sujeto a deberes de información, salvo el caso de ciertos DAA otorgados para satisfacer necesidades de consumo humano o saneamiento.
• Crea la figura de los DAA in-situ o no extractivos, destinados a fines de conservación ambiental o desarrollo de proyectos de turismo sustentable, recreacional o deportivo, que no estarán sujetos al sistema de patentes por no uso por falta de construcción de obras de captación y/o restitución, pudiendo los DAA existentes reconvertirse a esta modalidad.
• Amplia las prohibiciones existentes para la constitución de nuevos DAA a glaciares, áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad, y extiende el área geográfica de esta limitación respecto de vegas, pajonales y bofedales en el norte de Chile.
• Dispone que los DAA constituidos en forma previa a la Reforma que no estén inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas (“RPA”) del Conservador de Bienes Raíces (“CBR”), pueden caducar si es que no se inscriben en el plazo de 18 meses contados desde la publicación de la Reforma en el Diario Oficial, con ciertas excepciones.

Derecho humano al agua y su saneamiento

La Reforma consagra el derecho humano al agua y su saneamiento, estableciendo que el Presidente de la República podrá constituir reservas de aguas superficiales o subterráneas para la función de subsistencia, la facultad de la DGA para constituir DAA para dichos usos y la posibilidad de entregar las aguas reservadas a empresas sanitarias para garantizar el consumo humano y saneamiento.

Patentes por no utilización

Se introducen una serie de cambios en el sistema de cálculo de las patentes por no utilización de las aguas, en virtud de los cuales, los montos de patentes se duplican cada 5 años en forma indefinida y se establecen exenciones solamente para los DAA inscritos a nombre de un comité u asociación de agua potable rural o de servicios sanitarios rurales; de ciertas comunidades agrícolas, de indígenas o comunidades indígenas y los DAA para fines no extractivos.

Nuevas atribuciones generales de redistribución de aguas de la DGA

La Reforma establece que en los casos en que las respectivas fuentes de abastecimiento de aguas no contengan los recursos suficientes para satisfacer todos los DAA de ejercicio permanente en su integridad y el caudal total deba, por tanto, distribuirse en partes alícuotas entre los mismos DAA, la DGA tendrá la atribución de imponer medidas de redistribución de las aguas, debiendo siempre garantizar la priorización de los usos de consumo humano, saneamiento y el uso doméstico de subsistencia, en todas las zonas donde no existe o existe más de una organización de usuarios con jurisdicción para distribuir (cuencas hidrográficas con más de una Junta de Vigilancia) y así lo solicite una de ellas.

Nuevas atribuciones de la DGA en relación con declaraciones de zonas de escasez hídrica

La Reforma refuerza el mecanismo de declaración de zonas de escasez, al otorgar a la DGA atribuciones especiales para intervenir en la distribución de las aguas y suspender las medidas de distribución de las organizaciones de usuarios en casos calificados de sequía extrema. Esta medida puede ser adoptada en forma indefinida y otorga a la DGA la atribución de imponer medidas de redistribución para garantizar el consumo humano, saneamiento o uso doméstico de subsistencia, incluso en áreas bajo la jurisdicción de organizaciones de usuarios.

Facultades presidenciales especiales

La Reforma faculta al Presidente de la República para que de manera extraordinaria, pueda constituir DAA aunque no exista disponibilidad, para satisfacer fines de subsistencia o de conservación del recurso.

Aguas del minero

En relación con las aguas del minero, que son aquellas aguas halladas por los concesionarios mineros en las labores de exploración y explotación minera y que pueden ser utilizadas, sin necesidad de contar con DAA especiales, para los fines de las concesiones correspondientes, la Reforma limita dicho aprovechamiento a la explotación minera y se establecen deberes de información y registro. Asimismo, se establece que su ejercicio no puede afectar la sustentabilidad del acuífero y, en caso de grave afectación al acuífero o de derechos de terceros, la DGA puede limitar su ejercicio.

Mayor regulación de las aguas subterráneas y otorgamiento y ejercicio de DAA sobre ellas

Se establece la obligación de formar Comunidades de Aguas Subterráneas dentro del plazo de un año contado desde la declaración de una Zona de Prohibición o una Área de Restricción, disponiéndose además que los titulares de DAA que no participen en este proceso no podrán obtener autorización de cambios de punto de captación de sus DAA.

Asimismo, la Reforma introduce la obligación de los titulares de DAA ubicados en una Zona de Prohibición o Área de Restricción de instalar sistemas de medición y monitoreo de la extracción de aguas y sistemas de transmisión de dicha información a la DGA.

La Reforma además incorpora la causal de “degradación del acuífero que afecte su sustentabilidad” para la procedencia de la medida de reducción temporal del ejercicio de DAA, lo que deberá ser aplicado obligatoriamente por la DGA.

Por otra parte, se establecen nuevos requisitos para aprobar los cambios de punto de captación de los DAA comprendidos en un Área de Restricción o Zona de Prohibición, disponiéndose que la DGA debe comprobar que el cambio de punto de captación no implique descensos en la situación hidrológica del acuífero que pongan en riesgo su sustentabilidad o un grave riesgo de intrusión salina, y que no afecte a DAA de terceros.

Finalmente, se introducen cambios en las normas sobre recarga de los acuíferos, considerándose la recarga de aguas lluvias como una recarga natural, sin requerir informe de la DGA para desarrollar tal actividad.

Caudal mínimo ecológico

La DGA podrá establecer caudales mínimos ecológicos no solo para los nuevos DAA, sino que también en caso de traslados del ejercicio de un DAA y respecto de DAA existentes en áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad.

Planes estratégicos de recursos hídricos en cuencas

Se establece la creación de Planes Estratégicos de Recursos Hídricos que buscan propiciar la seguridad hídrica para cada cuenca, son públicos y se deben actualizar cada 10 años.

Procedimientos de regularización del artículo 2° y 5° transitorio

Respecto de este tipo de procedimientos de regularización de DAA que tienen por objeto obtener la inscripción de los DAA reconocidos como existentes en nuestra legislación pero que no se encuentran inscritos, en el RPA del CBR competente a nombre de su actual titular, la Reforma dispone que los mismos sólo podrán iniciarse dentro de los 5 años desde su publicación  y que serán tramitados y resueltos exclusivamente por la DGA, sin intervención judicial o del Servicio Agrícola y Ganadero, como ocurre en la actualidad. Respecto del procedimiento del artículo 2° transitorio del Código de Aguas, se prevé la consulta a organizaciones de usuarios de aguas respecto de las características y antigüedad de los DAA.

Por Alberto Cardemil y Tomás de la Maza