Emilio Beccar Varela, del Estudio Beccar Varela, dijo que el trámite de patentes puede durar muchos años, y entre tanto, el solicitante de la patente no puede perseguir el cese de uso de su invención, en diálogo con abogados.com.ar.

¿Qué desarrollo viene mostrando el mercado de las patentes en el país, en sí mismo y como fuentes de práctica jurídica para los abogados?

A pesar de la sanción en 1995 de la Ley 24.481 sobre Patentes de Invención y Modelos de Utilidad que vino a reemplazar a la centenaria Ley 111, el desarrollo del mercado de patentes en Argentina, si así lo podemos denominar, no sufrió mayores alteraciones y, en este campo, a nivel internacional Argentina es un jugador de tercer o cuarto orden. A modo de ejemplo, tomemos la información elaborada por el Banco Mundial que da cuenta de que durante 2013 en China (que encabeza la lista) ingresaron 704.936 solicitudes de patentes, seguidos en el grupo de vanguardia por los Estados Unidos con 287.831, Japón con 271.731 y Corea del Sur con 159.978. En Europa se destacan Alemania con 47.353, Reino Unido con 14.972 y muy cerca Francia con 14.690. En Latinoamérica, Brasil encabeza la lista con 4.959 solicitudes y le sigue México con 1.210. Las solicitudes de patente en Argentina durante 2013 fueron solamente 643. Si tenemos además en cuenta que entre las 643 solicitudes presentadas hay “patentes de prioridad” o sea solicitudes que originalmente se ingresaron en un tercer país pero que se solicitan para que tenga efectos aquí en Argentina a partir de los derechos que acuerda el Convenio de París, el número de solicitudes de patentes originarias debe ser sensiblemente menor. Naturalmente, la práctica jurídica relativa a este campo de la propiedad industrial va de la mano con la cantidad de patentes registradas en el país y de las infracciones de que las mismas sean objeto. De esta manera, es impensable un desarrollo de la práctica jurídica en abstracto, por así decirlo, o sea, sin que existan casos reales y concretos. Un dato puede revelar cuánto inciden las patentes en la práctica de la propiedad industrial. Nosotros estamos suscriptos a un servicio privado que releva fallos de la Cámara Federal Civil y Comercial y, durante 2013, mientras se publicaron 201 fallos referidos a marcas (sin contar nombres comerciales ni nombres de dominio), solo 17 se publicaron referidos a patentes.

¿Cuáles son los problemas que encuentran en la defensa de sus derechos en el país quienes investigan y quieren obtener patentes?

Si entiendo bien la pregunta, me consultan en primer lugar cuáles son los problemas de los inventores antes de obtener la protección legal disponible, es decir la concesión de las patentes por sus invenciones. Algunos de estos problemas, que naturalmente existen, no son privativos de nuestro país. En todas partes los problemas suelen ser los mismos: para los investigadores en materias industriales objeto de la Ley de Patentes, la falta de financiamiento es el primer escollo que encuentran. Entre los países más avanzados –entre los cuales lamentablemente no nos encontramos- existen fuentes de financiamiento tanto privadas como públicas para la investigación y creación. A veces son tan enormes las sumas que se destinan a estos efectos -tomemos solo como ejemplo la inversión que llevan a cabo en investigación los grandes laboratorios-, que el que invierte requiere una adecuada protección a su inversión por vía precisamente de legislación adecuada. Pero además de la cuestión de la financiación, en el país existen algunos problemas específicos en materia de patentes. Por ejemplo, en Argentina los derechos exclusivos se obtienen a partir de la concesión de la patente, y el trámite de patentes puede durar muchos años. En el interín, el solicitante de la patente no puede perseguir el cese de uso de su invención atento que aún no cuenta con derechos exclusivos. A lo anterior se suma el hecho de que en mayo de 2012 la Oficina de Patentes del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI), junto con los Ministerios de Industria y de Salud, emitieron la Resolución Conjunta Nº 118/2012, 546/2012 y 107/2012 aprobando nuevas pautas para el examen de patentabilidad de las solicitudes de patentes sobre invenciones químico-farmacéuticas. A raíz de ello, el 26/6/2013 se modificaron las Directrices sobre Patentamiento a fin de adaptarlas a las disposiciones de la Resolución Conjunta. Estas modificaciones introdujeron restricciones para la concesión de patentes sobre invenciones químico-farmacéuticas.

¿Cómo se ven afectadas las empresas de software, discográficas y autores afectados por la copia, y un gran número de compañías, por la falsificación de sus productos?

Cabe en primer lugar destacar que las penas establecidas en la Ley de Marcas y en la Ley de Patentes son muy bajas y excarcelables. En cuanto a la Ley de Propiedad Intelectual que protege las obras de software, las obras musicales y todas las demás obras autorales, prevé penas más severas que la Ley de Marcas y la Ley de Patentes. Sin perjuicio de lo anterior, es destacable que no existen en nuestro país tribunales penales especializados en materia de Propiedad Intelectual, de modo que los delitos de propiedad intelectual son asignados a tribunales que también llevan causas por otros delitos penales que, a su entender, son de mayor envergadura. Esto en muchos casos resulta en que no comprenden acabadamente la importancia de repeler los delitos de Propiedad Intelectual, produciéndose un ablandamiento de los tipos penales. De este modo, se ha llegado en algunos casos a no penalizar verdaderos casos de falsificación por entender que, en tanto el consumidor no es engañado porque puede presumir que el producto que compra es falsificado, no existe entonces uno de los elementos del tipo penal y por ende no hay delito. Si bien se trata de algunos fallos aislados y últimamente fueron revertidos, esos casos son suficientes como señal de alerta.

 ¿Qué protección recibe en la Argentina la propiedad intelectual, a través de las leyes, los tribunales y la práctica?

La propiedad intelectual comprende varias cosas. En primer lugar, la propiedad industrial, la cual cubre las patentes de invención y modelos de utilidad, las marcas y designaciones comerciales, y los modelos y diseños industriales. En segundo término el derecho de autor, que abarca las creaciones del intelecto que son expresables de alguna manera, incluyendo al software. En tercer término el know-how o conocimientos técnicos no patentables. En Argentina, las tres patas, por así decirlo, de la propiedad intelectual tienen regulaciones específicas, protección adecuada, aunque las penas en materia de marcas y patentes podrían ser más fuertes, y un razonable régimen sancionatorio, inclusive dentro de la órbita del derecho penal. No obstante, y como ya mencioné, lamentablemente, desde el punto de vista práctico se percibe cierto grado de blandura por parte de los tribunales para sancionar a los infractores lo cual trae como correlato la proliferación de mercados informales del estilo de La Salada, en donde se comercializan productos ilegítimos, o la presencia de manteros que comercializan copias piratas de películas cinematográficas en lugares céntricos de la ciudad de Buenos Aires.

¿Qué nivel diría que alcanzan hoy las infracciones en estos campos?

Como decía anteriormente, la gran mayoría de las infracciones se registran en el campo de las marcas y en el campo de la música y películas cinematográficas. En menor medida vemos casos de uso ilegítimo de software. El uso ilegítimo de patentes y/o de know-how es menos común, en el caso de las patentes posiblemente porque los derechos se adquieren recién a partir de su concesión y, como ya mencioné, son pocas las patentes que se conceden anualmente en nuestro país.

¿Cómo agrava el problema la utilización de Internet como canal de distribución donde el anonimato dificulta la defensa contra la piratería?

En primer lugar, debo aclarar que el anonimato en Internet no es tal: Internet otorga la sensación de anonimato y la dificultad técnica de sacar a una persona del supuesto anonimato. En segundo lugar, entiendo que deberíamos diferenciar entre quien pone a disposición el medio en el cual se sube el material pirata y quien efectivamente sube el material pirata ya que son dos caras de una misma moneda pero que, por razones prácticas, se les ha otorgado un tratamiento distinto. Lo que Internet ha logrado es la difusión masiva de material pirata. El anonimato no es el principal enemigo sino la viralizacion del material. Es tan simple el compartir y copiar documentos que una vez que un documento ha sido subido a la red, el mismo es incontrolable. Por esta razón, la responsabilidad ha sido direccionada hacia quien facilita el medio para que se puedan subir y compartir documentos en la web y no hacia quien efectivamente los consume o comparte. A nivel internacional, viene a mi mente el caso The Pirate Bay, mientras que a nivel local tenemos los casos Taringa! o Cuevana (que, a pesar de encontrarse con una causa penal en proceso, ya se encuentra disponible una nueva versión de la plataforma en  “www.cuevana3.com.ar” buscando evitar su cierre por la justicia). De esta manera, la justicia a nivel mundial busca disuadir no a quien efectivamente comete el delito, sino a quien lo facilita. Esto nada tiene que ver con el anonimato en sí, sino con las posibilidades prácticas de luchar contra la piratería. El anonimato permite a los consumidores del material pirata tener la sensación de que no se está generando ningún daño y de que no queda rastro de su accionar. Sin embargo, me atrevo a decir que al menos una parte del público seguiría consumiendo material pirata aunque no lo haga de manera anónima. Esto lo podemos comprobar claramente cuando a plena luz del día en la calle vemos personas honestas comprando DVDs piratas. Este último punto nos lleva a otra cuestión que es que la piratería no está mal vista por la sociedad en general ya que se entiende que no se genera un daño real.

Por lo tanto, la estrategia, bastante inteligente según mi parecer, ha sido luchar contra el intermediario para así re-direccionar el consumo hacia plataformas que ofrezcan en forma legal lo que el público desea. Un claro ejemplo de esto es la plataforma Netflix. Sin duda, en Argentina hace 5 años, nadie hubiese pagado jamás por un servicio por el estilo. Hoy en día, y frente a la dificultad de conseguir las series o películas a través de las plataformas ilegales, se viró hacia el mercado legal. Nuevamente, destaco que el anonimato no es la razón de la dificultad de luchar contra la piratería, sino la aceptación social hacia la misma. Otros casos de negocios legítimos, en este caso vinculados a la música, son los de Spotify o Deezer, por nombrar sólo dos.

¿El ingreso al mercado de la impresión 3D multiplicará el problema? ¿Cómo ponerle coto sin anular el uso legítimo de esta tecnología?

Lo más interesante de las impresoras 3D es que una sola impresión ilegítima puede violar derechos intelectuales e industriales, todos a la vez. Esto, sin duda, es una novedad. A ello se le agrega el fácil acceso que el público general tiene sobre ellas. De hecho, le invito a que busque en alguna plataforma de compraventa online el producto “impresora 3D” y encontrará una gran oferta de ellas. Tampoco debe estarse ahora en una paranoia en lo que a la utilización de las impresoras 3D respecta. La tecnología ha puesto históricamente en jaque a la propiedad intelectual e industrial y esta no es una excepción. Así, en la era tecnológica en la cual vivimos, la piratería y la falsificación son moneda corriente. Es decir, las impresoras 3D pueden ser potencialmente generadoras de nuevos delitos contra la propiedad intelectual e industrial. De la misma manera, en que una fotocopiadora puede copiar un libro sin pagar por los derechos de hacerlo o como una impresora puede servir para imprimir etiquetas de cierto producto para falsificarlo o una cámara fotográfica puede capturar la imagen de un cuadro y reproducirlo sin autorizacion. En definitiva, sí, es factible que la impresora 3D pueda facilitar la comisión de delitos, como tantos otros productos también lo facilitan. Sin embargo, cómo frenar la falsificación y piratería de productos excede la temática particular de las impresoras 3D. Lamentablemente, debido a la inacción del Estado argentino, ha quedado en manos de los titulares de derechos el velar por la protección a sus derechos. Algunos han optado por prevenir al público consumidor mediante la utilización de marcas de certificación sobre sus productos. Otros también buscan generar medidas de impacto a través de causas penales y/o medidas resarcitorias a través de acciones civiles. Por el momento, y hasta que no se tome una medida seria y global sobre la problemática, estas seguirán siendo las armas contra la falsificación y piratería de productos, ahora también contra los productos ilegítimos de las impresoras 3D.

La Argentina está en una lista negra en materia de respeto a la propiedad intelectual, junto con Chile, Ecuador, Venezuela, China, Indonesia, Tailandia, India, Pakistán, Argelia, Kuwait, Rusia y Ucrania. ¿Qué medidas debería adoptar para salir de esta situación?

En primer lugar, el Estado debe tomar una posición clara en contra de la piratería. Es decir, los dirigentes de La Salada no pueden ser parte de una comitiva presidencial, y la Justicia debe dejar de excarcelar a quienes venden los productos falsificados por entender que son meros eslabones necesarios utilizados por los verdaderos delincuentes o dictar fallos en donde se entiende que si la copia es burda, no hay delitos marcario porque no hay engaño para el consumidor. Cada uno de estos actos logran que la sociedad no perciba la piratería como algo grave – salvo algunos casos mediáticos como Cuevana – y Argentina no sea tomada seriamente por sus pares a la hora de luchar contra esta práctica. Por lo tanto, debe educarse a la sociedad generando conciencia en los ciudadanos respecto de las consecuencias por infringir derechos de carácter intelectual e industrial. La sociedad debe comprender e interiorizarse en que, por ejemplo, comprar una película pirata, bajarse música por Internet sin pagar derechos, comprar una zapatillas imitación, etc. no solo afecta a quienes producen, crean y distribuyen el producto que es pirateado, sino que también se abre la puerta a un negocio ilegal con, en el mejor de los casos, gente trabajando en condiciones deplorables y, en el peor, donde el dinero es reinvertido para financiar empresas que seguramente el consumidor condene como, por ejemplo, narcotráfico, tráfico de armas, prostitución, etc.. Por lo tanto, a menor consumo, menor piratería siempre siendo conscientes de que erradicarla completamente es una tarea casi imposible. Así, el Estado debe hacer cumplir el estado de derecho persiguiendo a la piratería tanto en el ámbito penal como el civil dejando el híbrido en el cual se encuentra actualmente. Sin lugar a dudas, el Estado debe ser un actor protagonista a la hora de cambiar esta situación.
 
¿A qué atribuye la falta de adhesión del país al Tratado de Cooperación en Materia de Patentes y qué expectativas hay de que se firme en el mediano plazo?

No pienso que exista una razón sola por la cual Argentina no adhirió aún al Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (“PCT”) en virtud del cual, en la actualidad, los solicitantes tienen la posibilidad de proteger su invención a nivel mundial en 148 países. Una de las principales razones es que Argentina no admite la patentabilidad de las especies vegetales y que además posee una política muy restrictiva frente a la patentabilidad de productos farmacéuticos y químicos. Otra razón no menos importante es la existencia de un importante lobby contrario a la adhesión tanto al PCT como al Protocolo de Madrid, que es el equivalente al PCT pero en materia de marcas. En tanto y en cuento Argentina decida reinsertarse dentro del mundo desarrollado, deberá adoptar medidas acordes con los lineamientos mundiales en diferentes materias tales como el respeto a los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio -que no hoy no se cumplen- y la adhesión futura al PCT y al Protocolo de Madrid.   

¿Cómo calificaría la protección que recibe esta actividad por parte del Instituto de la Propiedad Industrial?

El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) no ejerce funciones represivas por infracción a los derechos que confiere la legislación de propiedad industrial. Su rol está limitado al control de aptitud registral de las patentes, modelos de utilidad, marcas y modelos y diseños industriales que se someten a su consideración.  Por lo tanto, la protección que hoy otorga el INPI está más orientada a la defensa del consumidor, evitando que se le conceda incorrectamente a una persona el monopolio sobre un invento, un modelo de utilidad, una marca o un modelo o diseño industrial, en la medida que ello no corresponda.

¿El nuevo Código Civil y Comercial tendrá algún impacto, al menos indirecto, en materia de propiedad intelectual?

En principio, entiendo que no.