1. Introducción.

A lo largo de los últimos 40 años el intercambio entre Argentina y Brasil, en materia de industria automotriz, ha sido objeto de especial atención por parte de los dos países. Así, durante dicho período, los sucesivos gobiernos han buscado en forma conjunta las soluciones a los diversos problemas del sector, intentando alcanzar el máximo nivel de crecimiento, con el mayor grado de integración posible.(1)

Resulta innegable que, en esa búsqueda, a lo largo del tiempo, existieron tensiones, frustraciones, e idas y vueltas, pero también (y tal vez como consecuencia de ello) se generaron herramientas jurídicas con vocación de articular y balancear los dos mercados. Este último objetivo ha ido lográndose con mayor o menor efectividad, dependiendo de la profundidad de las asimetrías del momento.

Lo cierto es que, a partir de junio del año 2016, con la celebración del Cuadragésimo Segundo Protocolo Adicional (en adelante el “Protocolo”) del Acuerdo de Complementación Económica Nro. 14 (en adelante, el “ACE 14”(2)), se reeditó la vigencia del Acuerdo sobre la Política Automotriz Común celebrado entre la Argentina y Brasil (en adelante, el “Acuerdo”) con una nueva extensión quinquenal, que finaliza en el año 2020.

La proximidad del fin de dicha extensión y la realidad del sector, en donde el desbalance estaría lejos de acercarse a las pautas preestablecidas, generando así probables deudas millonarias en concepto de tributos a la importación, despiertan señales de alerta.

2. El Acuerdo.

Para poder entender la situación que se plantea es necesario detenerse en el contexto jurídico en el cual se desarrolla la industria.

Básicamente, el Acuerdo aplica al intercambio comercial entre los dos países, de aquellos bienes denominados "productos automotores", siempre que se trate de mercadería nueva y que cumpla con los requisitos de origen.

Por productos automotores, se considera a los: a) automóviles y vehículos utilitarios livianos (de hasta 1500 Kg. de capacidad de carga), b) ómnibus, c) camiones, d) camiones tractores para semi-remolques, e) chasis con motor, inclusive los con cabina, f) remolques y semirremolques, g) carrocerías y cabinas, h) tractores agrícolas, cosechadoras y maquinaria agrícola autopropulsada, i) maquinaria vial autopropulsada, y j) autopartes.(3)

Entre otras cosas, para el universo de bienes señalados, el Acuerdo establece:

• i - Una política común de aranceles de importación para los productos no originarios de Argentina y Brasil (35 % para automóviles, 14 % maquinaria agrícola, AEC-Mercosur para autopartes);

• ii - Que las autopartes no originarias, para producción, pagan un arancel del 2 %, en base a una lista de productos preestablecida;

• iii - El otorgamiento de una preferencia arancelaria del 100 % a productos automotores originarios de los dos países;

• iv - Un monitoreo trimestral de cantidades exportadas, por país y por valor FOB;

• v - La creación de un coeficiente de desvío sobre las exportaciones en el comercio bilateral (Flex);

• vi - La creación del sistema de compensación denominado “Performance”;

• vii - La reducción del nivel de preferencia arancelaria a aplicar cuando se excedan los límites del Flex;

• viii - Que ambos países podrán exigir, a los importadores instalados en sus territorios, garantías previas en función del monto del arancel de importación a ser eventualmente cobrado;

• ix - Un Índice de Contenido Regional (ICR), a efectos de determinar cuándo los productos pueden ser considerados originarios y, así, gozar de la preferencia arancelaria;

• x - La creación del registro de fabricantes de productos automotores que deberá llevar cada país.

3. Flex.

Uno de los elementos fundamentales a considerar a la hora de medir la situación de la industria es el denominado “Flex”, el cual es un índice o coeficiente establecido en el ámbito del Acuerdo.

El Flex está definido como el coeficiente de desvío sobre las exportaciones en el comercio bilateral entre Argentina y Brasil.

Puntualmente, el mismo establece que por determinada cantidad de dólares FOB exportados, se podrá importar determinado monto FOB con una preferencia arancelaria del 100 %. Vale decir que, para que una terminal radicada en Argentina pueda importar, con arancel cero, algún producto automotor de Brasil, deberá procurar tener una balanza comercial equilibrada, exportando a Brasil la cantidad FOB requerida.

Por otro lado, sobre el excedente que se haya importado “de más”, la preferencia arancelaria del 100 % se reducirá, en el caso de autos y maquinaria agrícola, al 25 %. En los casos de autopartes, se reducirá al 30 % (recordemos que tal preferencia se aplica sobre las alícuotas de 35 %, 14 %, o sobre el AEC fijados en el Acuerdo, dependiendo del tipo de mercadería de que se trate)

En junio de 2016, a través del Protocolo del ACE 14, además de prorrogarse la vigencia del Acuerdo se establecieron una serie de modificaciones al Flex. Así, se determinó que durante el período que va desde el 01/07/15 hasta el 30/06/20, el valor de las importaciones y exportaciones entre las partes, en lo concerniente a los productos administrados, deberá observar un coeficiente de desvío sobre las exportaciones no superior a 1,50(4).

Es importante destacar que, a lo largo de la historia, ese índice (que hoy está en 1,50) ha variado mucho y, por lo general, se situó más cerca de los dos puntos. En ese sentido, podemos decir que la relación existente hoy día podría considerarse baja.

Por otro lado, a través de la Resolución 480/16 se estableció el procedimiento a seguir a efectos de realizar el cómputo del crédito de importación de productos automotores, efectuado al amparo del Acuerdo, así como del arancel a tributar en aquellos casos en los que se evidencien excesos en el Flex(5).

Puntualmente, se estableció que el cálculo del crédito de importación se realizará por empresa (por CUIT) y, para su cómputo, deberá multiplicarse el total de las exportaciones del producto automotor por el coeficiente Flex aplicable al período en cuestión.

Luego, si el total de las importaciones efectuadas por la empresa durante el referido período superase el “crédito” (FOB expo. por Flex), corresponderá el pago de los aranceles que resulten de la disminución en el margen de preferencia mencionado más arriba, aplicable sobre el exceso comprobado.

A los fines del cómputo en cuestión, las operaciones de importación serán ordenadas cronológicamente en función de sus fechas de oficialización, y se identificará la fecha a partir de la cual el “crédito” de importación, con preferencia arancelaria del 100 %, fue superado. Ello así, los aranceles que resulten de la disminución de la preferencia mencionada, se aplicarán sobre los despachos de importación posteriores a esa fecha.

4. Garantías

Como hemos dicho, para poder operar en el marco del Acuerdo, gozando de la preferencia arancelaria, se deberán constituir garantías a favor de la Aduana por los eventuales tributos que pudieran corresponder(6). Estas garantías, conocidas como Garantías REAU(7), pueden ser constituidas en efectivo, aval bancario o seguro de caución(8).

La regla general establece que, por cada importación que pretenda documentar un operador, se le requerirá la constitución de una garantía que cubra el importe de los tributos que pudiera corresponderle pagar en el futuro.

Por otro lado, para las empresas que operan como Importadoras-Exportadoras bajo el Régimen de Aduana en Factoría (RAF) y de Aduana Domiciliaria, se estableció un sistema de revisión de la balanza por períodos de dos, tres y cuatros años(9).

Las terminales automotrices, a efectos de poder determinar si corresponde, o no, la constitución de las aludidas garantías, siguiendo el procedimiento de la Resolución 480/16 antes descripto, calcularán los períodos parciales en 24, 36 y 48 meses, contados a partir del día 1 de julio de 2015.

De esta forma, al vencimiento del primer período deberá, de corresponder, constituirse la garantía. Al vencimiento del segundo y tercer período, las garantías constituidas por períodos anteriores podrán ser liberadas, mantenidas o ampliadas, de acuerdo con la evolución del coeficiente Flex acumulada hasta la finalización de cada uno de esos períodos.

En efecto, vencido el primer período, se requirió a las terminales la constitución de determinadas garantías específicas, a fin de cubrir las eventuales diferencias tributarias en base a los cómputos efectuados.

Históricamente, la Secretaria de Industria, luego de verificar que el balance de operaciones se encontrara dentro de los parámetros del Acuerdo, ordenaba a la Aduana que procediera a liberar las garantías constituidas. Como ejemplo de ello, podemos citar la Resolución N° 369/2006, por la que se ordenó a la Aduana la liberación de garantías correspondientes al período transcurrido desde el 01/01/06 al 31/06/06. También podemos mencionar la Resolución 4/2009 y la Resolución 10/2010, correspondientes a otros períodos(10). Posteriormente, la Aduana -a través de una Nota Externa- ordenaba a las distintas dependencias aduaneras que procedieran a materializar la liberación de las garantías involucradas según el período de que se trate.

Sin embargo, no puede soslayarse el hecho de que han existido períodos de varios años, en los cuales dichas garantías no eran liberadas por la Secretaría de Industria. Incluso, en períodos dentro de los cuales la balanza se encontraba dentro de los desvíos acordados.

5. Cesión de performance

El Acuerdo establece una herramienta a la que, entendemos, corresponde prestarle la debida atención.

La herramienta en cuestión permite que aquellas empresas radicadas en los territorios de una u otra parte, que cuenten con superávit en su intercambio comercial bilateral, puedan ceder su crédito excedente a empresas deficitarias en el comercio con la otra parte, o a empresas interesadas en importar de la otra parte.

Debe tenerse en cuenta que cada vez que se realiza una cesión de esta naturaleza, la misma debe ser informada a la Secretaría de Industria.

Cabe destacar que el Flex se aplica una vez que las empresas realizan las compensaciones mediante el sistema de Performance, de modo que parece importante que dichas compensaciones se presenten espontáneamente y de manera previa a que se efectúe el cálculo del Flex.

A los efectos de dicho computo, el crédito excedente de importaciones de empresas terminales automotrices superavitarias que operen como Importadoras-Exportadoras bajo el RAF y/o de Aduana Domiciliaria, se distribuirá entre las empresas terminales automotrices deficitarias. Tal distribución se efectuará en forma directamente proporcional a su participación sobre la sumatoria de importaciones excedentes.

Cabe tener presente que los acuerdos que en este marco se celebren, deberán ser presentados ante la Dirección de Política Automotriz y Regímenes Especiales de la Secretaría de Industria. Al día de hoy, no existen formalidades específicas requeridas a efectos de que los acuerdos de Performance sean acepados como válidos.

A nuestro juicio, esta parece ser una herramienta muy útil para los operadores a la hora de intentar moderar el impacto tributario producto de un desbalance en el Flex. Sin embargo, contrariamente a lo que se puede pensar, observamos que no ha sido utilizada con mucha frecuencia.

Entendemos que esto último podría deberse, en gran parte, al hecho de que exista cierta especulación por parte de los operadores, fundada en el hecho de que, en la práctica, históricamente, el Acuerdo no se ha cumplido de manera íntegra requiriendo el pago de los tributos a la importación cuando correspondió hacerlo.

Sobre el particular, creemos que resulta trascendental reparar en el hecho de que el momento oportuno para presentar las cesiones de performance es antes del cómputo y aplicación del Flex, en los períodos parciales. De lo contrario, una vez concluidos los aludidos períodos parciales y determinadas las garantías o tributos a pagar, se habrá perdido una valiosa oportunidad para reducir el costo financiero de la operación o reducir el impacto tributario del negocio(11).

6. Aplicación práctica del Flex.

Teniendo en cuenta que, en la práctica, puede no resultar del todo sencillo interpretar y graficar la forma en que funciona el Flex, nos parece oportuno realizar un ejemplo práctico y sencillo a fin de facilitar su comprensión.

A tal fin, asumamos que una terminal constituida en la Argentina registra, del 01/07/15 al 30/06/17, exportaciones por un valor FOB us$ 100.000, e importaciones por un valor FOB us$ 200.000.

En ese caso, el cálculo sería el siguiente:

Expos us$ 100.000   x   1.5 (Flex)  =  us$ 150.000

Impos us$ 200.000   -   us$ 150.000 =  us$ 50.000.

Sobre dicho excedente de us$ 50.000 se deberá garantizar la suma equivalente a los eventuales tributos aplicables, con una preferencia de 30 o 25 %, dependiendo de si se trate o no de autopartes.

Si culminado el período transcurrido entre el 01/07/15 y el 30/06/20, el desbalance de FOB us$ 50.000 persiste, y si no se hubiera efectuado acuerdo de Performance (en cuyo caso el saldo a favor adquirido debería restarse de la suma de desbalance), la terminal deberá pagar el monto de los tributos oportunamente garantizados.

7. Comentarios finales.

A lo largo de los años, el Acuerdo ha sufrido varias modificaciones con la intención de ajustarlo a la dinámica realidad del sector(12). Amén de ello, consideramos que no ha existido un apego muy celoso a la letra del mismo, por ninguno de los dos Estados. Las diversas diferencias y descompensaciones sufridas en la balanza trataron de ser resueltas y/o corregidas a través de modos alternativos, abordados -si se quiere- de una forma más política que jurídica.

Ahora bien, la descompensación en la balanza comercial entre Argentina y Brasil –y el consecuente impacto tributario-, producida en gran medida por la crisis político-económica de este último, ya está comenzando a atraer las miradas de las autoridades argentinas, quienes han alertado a los operadores sobre la vigencia del Acuerdo.

Ello así, en gran parte por la presión de las PyMES argentinas, que sostienen que al no respetarse los parámetros del Acuerdo, se están viendo ciertamente perjudicadas en su competitividad.

Posiblemente existan algunas dificultades prácticas y diferencias (en varios aspectos) respecto al modo de aplicación del Acuerdo. En efecto, sabemos que al día de hoy existen diferencias entre distintas reparticiones del Estado, respecto -nada menos- que al modo en que debe realizarse el cómputo de los montos FOB totales a aplicar. Entre otras cuestiones, existen opiniones divergentes respecto de cómo impactan los valores FOB correspondientes a autopartes importadas temporalmente y/o nacionalizadas e incorporadas, posteriormente, a bienes que son finalmente exportados.

En definitiva, entendemos que nos encontramos ante una situación que demanda ser observada muy de cerca, y con la debida atención, tanto por las autoridades del gobierno como por las empresas involucradas (ya sean estas terminales u operadores menores del sector). Ello así, puesto que creemos que el modo en que se resuelva la aplicación del Flex, impactará de lleno en la rentabilidad de la industria automotriz y en la certidumbre que reclama la industria.