En el ciclo “Charlas en Bloque” convocado por Bloque Constitucional, el Dr. Vítolo se explayó sobre la intervención presidencial y el proyecto de expropiación de la empresa concursada Vicentin SAIC.

Con más de 450 inscriptos y su casi inmediata retransmisión a miles de seguidores en YouToube y Spotify, la agrupación de abogados independientes Bloque Constitucional recibió el último viernes al Dr. Daniel R. Vítolo para departir y reflexionar sobre el encuadre jurídico de la intervención presidencial y el proyecto de expropiación de la empresa VICENTIN SAIC, en el marco del declarado objetivo de la “soberanía alimentaria”.

Luego de una breve presentación a cargo del Dr. Ricardo Mihura Estrada sobre los objetivos de libre colegiación y acceso a la Justicia que propicia Bloque Constitucional, el orador invitado comenzó describiendo el confuso panorama normativo, en torno a la política implementada por el Poder Ejecutivo para intervenir en la vida y órganos de la Persona Jurídica, como acto preparatorio para la expropiación. A simple vista, las normas parecen algo ambiguas. ¿Qué está ocurriendo? Hay una expropiación en proceso. Ello no es más que una transferencia coactiva de la titularidad de un bien. No es equiparable a una compraventa, pero el Estado debe pagar por esa expropiación un valor económico de mercado y de forma previa a la transferencia.

Vítolo comenzó señalando que el régimen de expropiación de bienes es un instituto muy estricto, en la medida en que el derecho de propiedad es uno de los derechos más importantes —el expositor lo calificó como un derecho fundamental— para la seguridad y desarrollo de una comunidad organizada.  

Recordó Vítolo que la Constitución nacional, en su art. 17 establece que la propiedad es inviolable y que ningún habitante de la nación puede ser privado de ella, sino en virtud de una sentencia fundada en ley. La misma norma legal advierte —también— que la expropiación por causa de utilidad pública puede tener lugar por decisión del Congreso, mencionando que la primera “Ley de Expropiaciones” que aparece en el derecho argentino, después de la Organización Nacional y el dictado de la Constitución Nacional de 1853, es la ley 189, sancionada el 13 de setiembre de 1866, la cual estuvo en vigencia durante más de ochenta años,  y fue derogada al promulgarse la ley 13.264,  en el año 1948.  Dicha ley —como ha señalado la doctrina— alteró la situación hasta entonces existente y significó, en verdad, un retroceso en la legislación de la materia.  En efecto; cabe señalar, en sentido general, que dicha ley fue muy criticada porque había desvirtuado, en los hechos, el requisito de la previa indemnización, al disponer que el expropiante podía obtener la inmediata posesión del bien objeto de la expropiación, depositando, en el caso de los bienes inmuebles, el importe de la valuación para el pago de la contribución territorial, acrecentada hasta en un treinta por ciento (30%); y porque —además— había suprimido el instituto de la retrocesión. En dicha ley el concepto de “utilidad pública” se definía como “…todos los casos en que se persiga la satisfacción de una exigencia determinada por el perfeccionamiento social…”

Prosiguiendo con su exposición, el Dr. Vítolo explicó que la declaración de utilidad pública, es el concepto que se debe colocar en la centralidad del análisis. Esta finalidad debería –cuanto menos- ser respetuosa de la conciencia moral colectiva del momento, e interpretar un consenso generalizado. A tal efecto realizó un breve recorrido por los criterios jurisprudenciales, mencionando precedentes históricos como el leading case “Viuda de Elortondo” (1888) en el que la Corte estableció contornos acotados para revisar la constitucionalidad de la declaración de utilidad pública, criterio que fue cambiado y acotado notoriamente en el precedente "Escalante de Bosch" (1941). Hoy la “utilidad pública” también tiene un contenido de Derecho Convencional.

Seguidamente, el orador hizo una remisión a una de los pensamientos de J.Tobin respecto de lo que llamó "el inventario de las actividades económicas públicas y privadas" señalando que, “… más allá de lo que se pudiera pensar, si vamos a la historia de argentina, advertiremos que durante las primeras cuatro décadas del siglo pasado el paradigma fue la libre empresa, entre la cuarta y la séptima varias empresas fueran nacionalizadas, luego privatizadas en los 90 y luego renacionalizadas; en una lógica que pareciera ser pendular…” mencionado una serie de casos “testigo”. Agregó que, como resultado de una ola de estatizaciones en la primera década del siglo XXI,  se formularon una gran cantidad de críticas por parte de los juristas. En su mayoría, las declaraciones de utilidad pública, contenían meras hipótesis de “soberanía calificada”; en el caso de Aerolíneas se mencionó la necesidad de procurar el “mantenimiento de servicios esenciales”, y en el de YPF, la declaración se basó en mantener "la soberanía hidrocarburífera” y el “autoabastecimiento”. ¿Qué debe entenderse por ello? Según los fundamentos dados en aquella oportunidad, la referencia apuntaba al autoabastecimiento de hidrocarburos —en especial de petróleo—, el crecimiento equitativo con inclusión y demás elementos de un concepto tan omniabarcativo —según señalaban los fundamentos de la expropiación—que puede llegarse a incluir casi cualquier cosa en él.

En el caso de “VICENTIN”, se menciona la “soberanía alimentaria” y la necesidad de la ”… continuidad de las fuentes de trabajo y la preservación de los activos.” Ante ello, la política del Decreto 522/2020 utiliza una mixtura de diseño entre lo hecho respecto de YPF SA y la malograda “Ciccone”. De la primera el Presidente tomó la idea de “soberanía”, porque en definitiva ello movilizó de forma emotiva a mucha gente. Pero si utilizaba el modelo “completo” no serviría a su propósito, por las condiciones de esta empresa. Por ello, en lugar de expropiar el paquete accionario, el decreto anuncia que se procederá con la expropiación de la sociedad VICENTIN SAIC; algo que  es de cumplimiento imposible, porque la Ley de Expropiaciones dispone que sólo pueden ser sujeto de expropiación los bienes o conjuntos de bienes, pero no las personas o sujetos de derecho.

Así las cosas, este decreto se propone "…evitar impactos de alta negatividad en la Economía…". Aunque impactos de estos hay todos los días. ¿Una sola compañía podría generar un impacto tal que la colocara en situación de ser declarada de utilidad pública? Es un tema para debatir. El presidente habla de la expropiación como un “rescate”

El decreto confunde “sociedad” con “empresa”. ¿Qué es en definitiva lo que proyecta expropiarse? ¿Las acciones? ¿Los bienes? El Decreto de intervención y el proyecto de ley no traen claridad sobre esto. Si el Estado se va a quedar con la sociedad y va a ser su único accionista… ¿por qué transferiría a todos los trabajadores a YPF S.A.? Si se va a quedar con las acciones —entonces— ¿por qué no transfiere dichas acciones directamente a un fideicomiso para que sea administrado por YPF AGRO S.A. como se propone en el proyecto de ley de expropiación de VICENTIN S.A.I.C.?

Adicionalmente, si lo que está expropiando son las acciones, no se pueden compensar créditos contra la sociedad restándolos de la indemnización a pagar a los accionistas, ya que estos son sujetos diferentes, los cuales no tienen deudas compensables por el valor de sus acciones, ni con la AFIP ni con el Banco Nación.

Pareciera ser, que lo que se pretende expropiar, entonces, es la empresa —fondo de comercio— como se hizo en el caso “Ciccone”. Pero si es así, el Estado tendría que cumplir con la Ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio, y en tal caso el Tribunal de Tasaciones no podría colocar un precio menor por ese fondo que la suma de la totalidad de los pasivos. Por lo cual el precio sería enorme. Tampoco hubiera necesitado “intervenir presidencialmente” la sociedad sino colocar judicialmente un veedor o un coadministrador mientras tramita la expropiación. 

El Estado no podrá hacer lo que quiera con la empresa durante el tiempo de la expropiación —o al menos la ley que expropie la compañía deberá ser muy precisa al respecto—, ya que la empresa hoy está atravesando por un concurso preventivo que se rige por la Ley 24.522, y en pleno momento de negociación con los acreedores. El interventor designado por el Presidente de la República en una “Intervención Presidencial”, se encontrará alcanzado por el régimen de desapoderamiento atenuado de la ley de concursos y administrará bajo la vigilancia del síndico concursal y del juez del concurso. Tampoco va a poder "hacer lo que quiera" con los acreedores, tendrá que atender las verificaciones de créditos, los incidentes de pronto pago, etc. Menos aún podrá vaciar de bienes el concurso para llevarse los activos a YPF Agro S.A. o a un fideicomiso, sin autorización judicial —del juez del concurso—.

Sobre la intervención dispuesta por el DNU 522/2020, el Dr. Vítolo afirmó que el Presidente de la República no tiene facultades para intervenir una empresa privada. No hay norma que lo autorice. La intervención está prevista en la Ley de sociedades para casos muy acotados y sólo para ser declarada por un juez. Otra intervención es la prevista por el régimen concursal cuando los administradores violan el régimen de administración atenuada —y también debe ser dispuesta por un juez—. Una tercera forma de intervención legal es la prevista en el artículo 305 del Código Penal, que corresponde igualmente disponer a un juez cuando investiga un delito contra el orden económico y financiero en el cual esté involucrada, en dicha investigación, una persona jurídica—que es lo que ocurrió con la empresa Oil Combustibles S.A.—.

Tampoco un problema alimentario podría justificar una intervención de este tipo. La ley de Abastecimiento 20.680 solo permite intervenir "mercaderías" pero no sujetos de derecho; y tanto el Banco Central, como la Superintendencia de Seguros, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores para intervenir una sociedad deben recurrir a un juez.

Respecto de la ocupación temporaria anormal, también dispuesta por el Decreto 522/2020, ella no se dirige necesariamente a la expropiación. En estos casos el Estado ocupa algo para utilizar y devolver en base a una urgencia. Esta idea de la ocupación temporaria anómala la trae a la ley 21.499 Marienhoff, basado en la doctrina italiana, y otras experiencias europeas analizando supuestos de intervención anómala que estaban vinculados a supuestos de desapoderamiento, que no guardaban relación tan estricta —o necesaria— con la expropiación; y ello lo impone Marienhoff en la Comisión Redactora del Proyecto de ley 21.499.

La ocupación temporaria anómala es una facultad ordinaria de la autoridad administrativa, y el primer mandatario como autoridad administrativa no requiere de un D.N.U. para disponerla. Entonces se preguntó Vítolo “¿Qué es lo que está haciendo el Presidente con este decreto que debiera hacer el Congreso y que por ello recurre a un DNU?” Pues, claramente busca sanear su intervención con la aprobación posterior del Congreso como ocurrió con YPF S.A.y con “Ciccone”.

El decreto tiene problemas y vicios serios que también interesan a terceros. Por ejemplo, ¿qué podrían decir hoy los acreedores de YPF S.A. ante el plan de que los empleados de VICENTIN S.A.I.C. pasen a YPF SA, con todo su bagaje de antigüedad y contingencias, y que los activos se traspasen a un fondo fiduciario?

Sobre la intervención en sí misma, reflexionó el Dr. Vítolo que hoy parece difícil que una sola persona pueda administrar y preservar el patrimonio de todo un complejo conglomerado de empresas mejor que sus administradores naturales. ¿No hubiera sido más atinado designar un coadministrador? Lo podría haber pedido al juez del concurso la AFIP, o el Banco Nación, como acreedores representativos; e incluso sugerir el nombre del coadministrador si se requiriera un “expertise” especial o conocimientos muy específicos que no tuvieran los inscriptos en la lista del juzgado. Es difícil imaginar que una sola persona pueda reemplazar a todo un directorio —y a un equipo de mangement que el administrador cambió inmediatamente—de la noche a la mañana en llevar las riendas de una empresa tan compleja y descripta en el propio DNU 522/2020 como un conglomerado de diversas actividades, con miles de trabajadores, clientes, y una importante operación nacional e internacional.

La experiencia de este tipo de expropiaciones ha sido muy mala en nuestra historia. Bastaría con analizar el caso de YPF S.A. y lo que le ha costado al país en juicios, cifra que alcanza unos 12.000 millones de dólares —si se cuentan capital e intereses— por una empresa que al momento de la expropiación no valía más de 3.000.- millones. Y ahora tenemos todavía litigios pendientes con una contingencia de entre 3.000 y 12.000 millones de dólares más.

Uno puede debatir cuánto de actividad pública y cuánto de privada es la óptima para una comunidad o un país. Pero cuando se habla de expropiación ello nos lleva a preguntarnos ¿Qué nivel de actividad o participación del mercado debe tener una empresa para ser calificada como "de utilidad pública"? ¿Cuáles son las áreas que pueden resultar estratégicas para la “soberanía”? ¿Cuál es el límite de la intervención del estado en la propiedad privada? ¿Por qué no podría admitirse una soberanía “habitacional”, “productiva”, “sanitaria” o “informativa”? ¿O quizás una “cultural”, ya ensayada en la crisis del 2001, que llevó a modificar el art. 48 de la ley 24.522? Ello habilitaría la expropiación de las respectivas empresas, sistemas de salud, medios, teatros o escuelas. “Yo no tengo hoy la respuesta, pero lo único que puedo decirles es que algunas respuestas las tendremos en el futuro mediato e inmediato que debemos transitar”, indicó Vítolo.

Las preguntas del público se extendieron durante más de media hora, en general muy incisivas y críticas respecto la legalidad y constitucionalidad de la medida presidencial. Vítolo se limitó a responder desde el punto de vista jurídico respetando las diversas consideraciones o ideas que pudieran generarse en cuanto a los modelos de mercado, intervención del Estado en la economía, y cuestiones de mérito, oportunidad o conveniencia, respecto de expropiar algunas empresas privadas.