Por Gabriel Abad
Juez de 1ra instancia Civil y Comercial de Santa Fe

Las tratativas preliminares en el Nuevo Código Civil y Comercial:

El Código Civil Velezano desconoció totalmente la etapa pre contractual, entendiendo que antes del consentimiento no existía contrato ni vínculo alguno, y en consecuencia tampoco responsabilidad entre las partes.

Sin embargo esto no fue óbice para que paulatinamente la doctrina (1) y la jurisprudencia, con fundamento en la buena fe regulada en el art. 1198 del Cod. Civ. haya ido reconociendo la existencia de una responsabilidad por daños en el iter anterior al perfeccionamiento del vínculo, postura ampliamente mayoritaria en los últimos años.

El reciente dictado del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994) ha cristalizado en una nueva sección normas referidas a las tratativas contractuales previas, estableciendo como principio la libertad de negociación tendiente a la formación de un futuro contrato, con la consecuentemente libertad de abandonar las mismas (siempre que no sea de modo abusivo), pero paralelamente imponiendo también algunos deberes de conducta, y las consecuencias del incumplimiento de ellas.

Así el nuevo régimen además del reconocimiento específico del genérico deber de obrar de buena fe (art. 991 C.C.C.), como pauta específica de la conducta de las partes en la etapa precontractual,  en lo que interesa a los fines de este trabajo, ha consagrado el deber de confidencialidad en las tratativas preliminares (art. 992 C.C.C.).

¿Qué es el Deber de confidencialidad?:

En el anterior digesto no sólo que no existía legislación especial acerca de un régimen precontractual, sino que tampoco se preveía mención alguna del deber de confidencialidad. Tampoco el mismo había sido tratado expresamente en los proyectos anteriores del nuevo código, aunque si existe un antecedente genérico con el dictado de una ley especial, la 24.766 aunque lógicamente no referida a la etapa precontractual.

La fuente normativa del novedoso art. 992 C.C.C. es el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el acápite "Deber de confidencialidad" dispone: “Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte."

El fundamento del deber no presenta mayores dudas. Sucede que mientras se desarrollan las tratativas previas para la concreción de un negocio, las partes pueden verse en la necesidad de revelar informaciones reservadas, detalles de producción, técnicos, de comercialización, debiendo quien recibe la información guardar el secreto de las mismas, no pudiendo no sólo revelarlas, sino tampoco utilizarlas en su propio interés. (2)

Así el innovador (por lo menos para nuestro ordenamiento jurídico) art. 992 del C.C.C. establece que “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.”

La norma analizada no define lo que debe entenderse por información confidencial, por lo que las propias partes por vía de autonomía de la voluntad le podrían conferir ese carácter estableciéndolo expresamente, o bien dicha cualidad se podría inferir de su contenido o naturaleza, debiendo en su caso recurrirse a las pautas brindadas por Ley 24766. (3)

Pero la regla general es que la información que se maneja durante la negociación no resulta ser confidencial, salvo que expresamente así la califique la parte que la suministra, que se haya suscripto un acuerdo de confidencialidad, lo que suele ser frecuente en los negocios internacionales, o que se infiera de su contenido o naturaleza.

Deberes de quien recibe información confidencial:

La norma atribuye dos deberes a quien recibe la información calificada de confidencial: el de no revelarla a terceros  y el de no utilizarla inapropiadamente en beneficio propio.

Es decir que la vulneración del deber precontractual estará tipificado así por dos acciones distintas, por un lado la divulgación a terceros, y por el otro por el uso inapropiado de la información referida.

De los términos de la norma sancionada surge que nuestro legislador ha introducido la calificación de "inapropiadamente" con el que ha reemplazado el de "injustificadamente" establecido en la legislación que le ha servido de fuente.  Lo inapropiado parece estar constituido en el caso por  un uso no acorde con el sentido, significado o finalidad para el que la información ha sido conferida.

Corresponde destacar que aún cuando el deber de confidencialidad haya sido regulado para las tratativas preliminares, el mismo también debe ser aplicado en el supuesto de que el contrato finalmente se celebre, en tanto la confidencialidad resulta ser además de un deber concreto, una especificidad propia de la lealtad y buena fe que deben reinar en todo el desarrollo del vínculo contractual.

La violación del deber de confidencialidad. Obligación de resarcir:

Luego de describir la información confidencial y los deberes que genera el conocimiento de información de tal carácter, a modo de juicio hipotético la norma ha establecido que dado el incumplimiento de esos deberes, corresponderán las sanciones por ella previstas.

Así establece por un lado que quien ha usado inapropiadamente la información confidencial estará obligado a reparar el daño que haya sufrido la otra parte la suministró con tal carácter.

Hasta aquí nada desconocido del panorama general de la responsabilidad que impone a quien vulnera un una obligación, el deber de reparar todos los daños que tengan adecuada relación de causalidad con dicho hecho ilícito, sólo que a diferencia de lo que en general entendía la jurisprudencia y doctrina respecto de la responsabilidad precontractual, la nueva disposición normativa no limita los daños al interés negativo.

Pero además la norma va más allá, estableciendo otra consecuencia resarcitoria que no tiene relación con la reparación de un daño (el que incluso puede no existir), sino como una sanción pecuniaria cuya extensión estará dada por la ventaja indebida obtenida por la parte que usó la información confidencial, la que estará obligada a resarcir o compensar en la medida de su enriquecimiento.

Se trata de una sanción, no de la reparación de un perjuicio. Incluso la fuente normativa refiere a una “compensación”, terminología que no fue seguida por el legislador reformista.

Es que aún cuando la parte agraviada no haya sufrido daño alguno, podría reclamar de la otra parte los beneficios que esta última obtuvo al revelar la información a terceros o al usarla para su propio beneficio.

Naturaleza de la especial obligación resarcitoria:

De lo hasta aquí analizado es evidente que la consecuencia establecida en el art. 992 in fine para la violación del deber de confidencialidad, no resulta propiamente una indemnización de daños, toda vez que no se requiere necesariamente la existencia del mismo en el agraviado.

El daño no sólo que puede no existir, sino que incluso el resarcimiento previsto en la innovadora solución no será otorgado en función de la cuantificación del mismo, sino en la medida  del enriquecimiento del infractor.

La especial consecuencia determina que la víctima de la vulneración al deber de confidencialidad, por imperio legal se apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor con la infracción.

Así entonces, sea que se considere al daño como un requisito de inexcusable presencia para que el acto que lo ocasione pueda ser denominado ilícito en sentido estricto, (4) criterio que cuenta con sustento legal en viejo artículo 1067 del Código Civil que establecía que no habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar; o sea que se lo considere no esencial para determinar la existencia del ilícito, pero si necesario para la indemnización, entendiendo que podría haber hecho ilícito sin daño, pero que no sería concebible la indemnización sin el daño, es evidente que la solución introducida por el legislador no resulta ser un supuesto de responsabilidad civil.

Tampoco se puede entender que la especial fuente obligacional sea el enriquecimiento sin causa, toda vez que si bien existe un enriquecimiento indebido o inapropiado (en los términos del hecho sancionado), no necesariamente debe haber un empobrecimiento o desplazamiento patrimonial en la otra parte para que esta pueda acceder a la acreencia.

Diez-Picazo sostiene que se trataría de una regla de restitución de beneficios que parece asimilable a la restitución de los enriquecimientos injustificados. (5)

Indudablemente el nuevo instituto no tiene antecedentes directos en nuestra legislación, y es por ello que Bueres (6) ha concluido que la nueva disposición introduce en nuestro Derecho el denominado “daño lucrativo”.

Sin embargo la denominación de “daño” no nos parece adecuada toda vez que aún en ausencia del mismo, el resarcimiento prosperará con la sola acreditación de la violación del deber de confidencialidad, y un enriquecimiento derivado de dicho accionar.

Se advierte una clara reacción del ordenamiento jurídico con consecuencias económicas gravosas para el infractor de un deber establecido, teniendo en cuenta que no se debe tolerar la consolidación de márgenes de utilidad en su violación, pues de lo contrario no se desmantelan los efectos del ilícito, ya que subsisten los beneficios derivados del mismo a favor del responsable y se diluyen las funciones preventivas del daño.

La norma ha establecido entonces una nueva sanción resarcitoria o compensatoria sui generis que puede funcionar como complemento o bien de manera independiente a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

Resulta indudable que todo daño que tenga nexo causal adecuado con la violación del deber de confidencialidad debe ser resarcido por las normas generales de la responsabilidad civil, máxime cuando dicha solución ha sido establecida expresamente en el art. 992.

Esta medida del daño causado operará como piso del deber resarcitorio, independientemente del beneficio o enriquecimiento del infractor; pero además, si la ganancia obtenida por este último en violación al deber fuera superior al daño causado, el resarcimiento podrá ser extendido hasta el lucro obtenido por la especial normativa analizada.

A modo de conclusiones:

En estas pequeñas líneas se ha intentado analizar la novedosa figura introducida por el legislador para la violación del deber de confidencialidad.

La norma pone énfasis en evitar la ganancia ilegítimamente obtenida por el infractor por sobre la real existencia de un daño en el afectado, buscando de alguna compeler al respeto de los deberes de lealtad y buena fe entre las partes.

Más allá de lo hasta aquí expuesto, el definitivo alcance y su eventual proyección a supuestos similares será tarea de la doctrina y jurisprudencia que irá delimitando el marco regulador del instituto que hasta la sanción del Código Civil y Comercial resultaba ajeno a nuestro ordenamiento; es por eso que su estudio y debate se imponen como modo de interpretar y precisar este nuevo y particular rubro resarcitorio.

(1) GOLDEMBERG, Isidro “Fundamento de la responsabilidad  precontractual” en Jus, num. 7, La Plata, 1966, pag. 189; MOSSET ITURRASPE Jorge “La difusa separación entre lo precontractual y lo contractual,  los riesgos de la negociación  informal” en D.J. 1998-2-520.

(2) IPPOLITO Silvia en Código Civil y Comercial Análisis jurisprudencial, comentado, concordado y anotado,  Directores Ghersi y Weingarten, Nova Tesis Editorial Jurídica,  Buenos Aires, 2015, Tomo III pag. 519.

(3) La Ley 24766 sancionada el 18 de diciembre de 1996 prevé la confidencialidad de información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos.

(4) ALTERINI Atilio “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales” 2da Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, pag. 703

(5)DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial” T. 1Introducción a la Teoría del Contrato 6ta Edición Madrid, Thomson Civitas, 2007, pag. 200.

(6) BUERES Alberto “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado” Hammurabbi, Buenos Aires, 2014, Tomo I pag. 574.