El COVID-19 en los contratos de servicios de larga duración. ¿Fuerza mayor o teoría de la imprevisión?
Por Alejandro P. Guardone
Richards, Cardinal, Tützer, Zabala & Zaefferer

A partir de la aparición de la pandemia del Coronavirus, identificada como COVID-19[1], lo que conocíamos como el devenir normal de las cosas ha sufrido una significativa y, diríamos, inédita alteración que ha afectado el normal desarrollo de la vida social y comercial de todos las personas, físicas o jurídicas.

 

Esta alteración se fue viendo reflejada en las distintas regulaciones administrativas adoptadas por casi todos los países del contorno mundial, las cuáles con diversos alcances impusieron severas restricciones para la circulación internacional y local, de personas y bienes.

 

En nuestro país, al igual que en otros países de la región, mediante decretos del poder ejecutivo, en nuestro caso los Decretos de Necesidad y Urgencia (entre ellos el 297/2020), se impuso lo que se conoce como la cuarentena total y obligatoria, siendo sucesivamente prorrogados[2] en el tiempo.

 

Va de suyo que esta situación está marcando un hito en la historia de la humanidad, en cuanto a que, por primera vez, se dispuso el aislamiento compulsivo a millones de personas, y no precisamente por un ucase de algún gobierno totalitario, sino por una suerte de consenso general sobre cómo combatir la pandemia.

 

Como no podía ser de otra forma, el derecho es permeable a toda manifestación humana ante una crisis como la actual y mucho se ha escrito (y se sigue escribiendo) sobre las consecuencias jurídicas de la pandemia del COVID-19, siendo un tópico hoy recurrente en todos los análisis que, día a día, hacen distintos juristas del mundo y de nuestro país.

 

Mi propuesta es acércame al tema en cuanto a la consideración de este evento epidemiológico sobre los contratos de locación de servicios, en especial aquellos conocidos como de larga duración.

 

Los contratos de locación de servicios

 

Preliminarmente hago una breve y simple descripción sobre a qué tipo de contratos voy a dedicar este análisis

 

En la industria mecánica podríamos decir, a grandes rasgos, que conviven dos tipos de contratos, el de compraventa de equipo y el de locación de servicios de mantenimiento sobre dicho equipo. El ejemplo más común es en el de la industria automotriz o de electrodomésticos, en donde el fabricante produce el bien y luego provee el servicio de mantenimiento oficial, por lo cual asegura seguir produciendo trabajo y ganancias.

 

En la industria destinada a la producción de equipos para la generación de energía, esta dualidad también se replica, aunque a escalas mucho más importantes en cuanto a la actividad desplegada, complejidad, costos y ganancias.

 

En efecto, tomemos el ejemplo de la venta de una turbina de generación de electricidad que, una vez instalada, genera energía vital para la atención de los servicios básicos de la comunidad. Dicha máquina funciona las 24 horas de todos los días de la semana, por lo cual y ante el cumplimiento de ciertas horas de servicio (las llamadas “horas de fuego” o “fired hours”) o de ciertos hitos determinados, se debe realizar el correspondiente mantenimiento, lo cual es inevitable a menos que se quiera abandonar la producción de energía.

 

De tal forma, los fabricantes de estos equipos prevén diversos formatos de relación comercial para con el cliente, pudiendo ser meramente transaccional o contractual.

 

En la relación transaccional el cliente toma a su cargo, a su riesgo, el mantenimiento y la consiguiente compra de los repuestos, generalmente al fabricante, quien se los vende al precio de lista y no le asegura disponibilidad.

 

En el contractual, el comitente tiene un contrato a largo plazo (comprometiéndose a pagar un honorario fijo y otro variable dependiendo los servicios), por el cual el fabricante se hace cargo del mantenimiento, con importantes descuentos en el precio de los repuestos y servicios, asegurando plena disponibilidad y el concurso de asesores técnicos (conocidos como Technical Advisors o TA). De esta forma el comitente consigue un evidente beneficio y el fabricante se asegura un ingreso económico extendido en el tiempo.

 

Desde ya que la gran mayoría de los fabricantes de este tipo de equipamiento, con empresas extranjeras y, por ende, estos contratos están originados en el derecho anglosajón, los cuales tienen una amplia variedad de prestaciones representadas en distintos subtipos de contratos, tales como el de “Operación y Mantenimiento” (O&M), en donde el fabricante también tiene a su cargo la operación de la planta del comitente, o el “Contrato de Servicios de Larga Duración” (en inglés, Long Term Services Agreement - LTSA)[3].

 

Asimismo, se debe tener en cuenta que por el lado del contratista se presentan entidades extranjeras y locales, siendo que, las más de las veces, los contratos tienen un componente extranjero (offshore), que provee los repuestos y servicios de reparación en el exterior, y otro local (onshore), que presta servicios de reparación en el sitio del comitente o en sus propios talleres locales[4].

 

Hecha esta breve introducción, pasaré entonces al impacto del COVID-19, específicamente en los LTSA.

 

La Fuerza Mayor

 

Dentro de los términos y condiciones de un LTSA, se regula el cumplimiento de las obligaciones en el supuesto de ocurrir un evento de caso fortuito o fuerza mayor.  Así, en las cláusulas atinentes, se los denomina “Eventos Excusables” o directamente “Fuerza Mayor”, disponiendo qué es lo que se entiende por tal, cómo se lo debe acreditar y cuáles son sus consecuencias.

 

Cabe resaltar que los LTSA, por su origen anglosajón, muchas veces acuerdan, como ley aplicable, la del Estado de Nueva York, EUA, describiendo los ejemplos de lo que se consideran eventos fortuitos. En cambio, en aquellos LTSA bajo ley continental (como la argentina –art. 1730 CCC-), basta con referir a las previsiones del código sustantivo de que se trate, sin necesidad de ejemplificarlos[5].

 

Prácticamente hay unanimidad en considerar a la pandemia del COVID-19, como un hecho imprevisto o que previsto no pudo ser evitado, y que como tal, ha provocado la catarata de restricciones que impiden la normal ejecución de los contratos.

 

Los LTSA no están ajenos a este instituto. Como todos sabemos, las consecuencias de un evento de fuerza mayor, excusa a la parte afectada del cumplimiento de sus obligaciones, aunque la más de las veces en dichos contratos se dispone que la fuerza mayor no excusa al comitente de seguir pagando el precio del contrato, ello por cuanto el “casus” se puede asumir[6].

 

Pero, la aplicación de la fuerza mayor en los LTSA, no es tan lineal. En la actual situación de la normativa argentina, la ejecución de estos contratos queda supeditada a las excepciones que dispone el art. 6 del DNU 297/20 (ver puntos 17 y 23)[7], en cuanto a que las actividades tendientes a asegurar la prestación de servicios básicos como la energía, se encuentran exceptuadas de la restricción impuesta en el DNU.

 

Así entonces, a las partes involucradas en el LTSA, les corresponderá discernir si un determinado servicio es o no esencial para asegurar la prestación del servicio de energía.

 

De tal forma, y como ejemplo, si el envío de un TA extranjero para una inspección rutinaria o servicio no esencial previsto en el contrato, se ve impedido por la imposibilidad de viajar al país a raíz de las disposiciones originadas en el COVID-19, entonces el cumplimiento de la obligación contractual queda excusado, extendiéndose así los plazos de cumplimiento de la misma en forma acorde.

 

En estos casos la situación de fuerza mayor, no tendría virtualidad (salvo pacto en contrario) de dar derecho a cualquiera de las partes a reajustar (en más o en menos) el precio del contrato. Tampoco le dará derecho al contratista a buscar el reembolso de los gastos ocasionados en la emergencia (cancelación de vuelos, hoteles, comidas del personal afectado, etc.).

 

Pero, podría darse que, por el mismo origen del evento, el contratista tenga derecho a demandar un reajuste incremental en el precio del contrato. Veamos.

 

El cambio en la ley y la excesiva onerosidad sobreviniente

 

El contratista, al aceptar entrar en el LTSA, toma para sí ciertas suposiciones (assumptions) tales como condiciones técnicas o geológicas del sitio, estándares industriales, leyes, reglas y regulaciones aplicables de Argentina, existentes a la fecha de la entrada en vigencia del contrato. Dichas assumptions en suma, son aquellas circunstancias, hechos y condiciones que tuvo en cuenta el Contratista para cotizar su prestación y así decidirse a contratar, por lo cual una alteración en las mismas, que tornaría más gravosa su obligación, le daría el derecho a exigir el reajuste del precio del contrato en forma acorde. Es lo que de ordinario se conoce como la cláusula “Ley, Códigos y Estándares” (del inglés Law, Codes & Standards), cuando por un acontecimiento extraordinario, ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, la prestación a cargo del Contratista se torna excesivamente onerosa.

 

Esta situación es lo que se conoce en doctrina como pacta sunt servanda rebus sic stantibus (los pactos deben cumplirse, mientras las cosas sigan así), que sirve de fundamento a la actual regulación de la teoría de le imprevisión, mediante el del Art. 1091 del CCC[8].

 

Ahora bien, en nuestro país, se han dictado regulaciones y normas que han provocado un drástico cambio en la ley conocida por el contratista al tiempo de celebrado el contrato. Es indudable que la situación de cuarentena total dificulta la circulación de bienes y personas y aun cuando se encuentren dentro de las excepciones citadas del DNU 297/20, la logística (en especial a partir de las disposiciones 5 y 6 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo[9]), ha sido encarecida de forma tal que obliga al contratista a tomar costosas medidas de seguridad que antes no tenía contempladas.

 

Por lo tanto, es válido interpretar que estamos frente a un cambio en la ley, que habilitaría al Contratista a exigir un reajuste en el precio del contrato (siempre que por las excepciones dictadas dentro de la emergencia el contrato deba ser cumplido) que cubra de esta forma la agravación de sus obligaciones para así cumplir con el contrato. La posibilidad de demandar la adecuación del contrato aparece ahora taxativamente permitida por la redacción del art. 1091 del CCC: ya que la parte afectada por la excesiva onerosidad sobreviniente “tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.[10]

 

Se podría argumentar que esta cláusula no aplicaría ya que la nueva regulación es sólo mientras dure la situación de emergencia y que, una vez concluida la misma, las condiciones legales volverán a su cauce normal. No resulta convincente dicho argumento, ya que no importa tanto la transitoriedad de la nueva ley, sino sus consecuencias en la ejecución del contrato. De tal forma y por lo que dure la crisis, el contratista tendrá derecho a que se le reajuste el precio del contrato para cubrir los costos que, el cumplimiento del contrato en esta situación, le ha provocado.

 

En efecto, el contratista se ha visto forzado a seguir ejecutando el contrato, pero bajo premisas distintas de las que tenía al tiempo de calcular y cotizar su prestación. Precisamente, si dicha circunstancia estaba así contemplada en el contrato, entonces el comitente nada podrá objetar ya que, al final del día, se sigue beneficiando del servicio que presta el contratista.

 

Volviendo al ejemplo del TA, que esta vez debe, indefectiblemente (por estar en alguna de las excepciones del DNU 297/20), cumplir con el servicio del contrato. El encarecimiento del traslado por medios distintos de los oportunamente previstos, el posible aislamiento obligatorio en un hotel y otros gastos que implique tal circunstancia, deberán ser entonces reflejados en un incremento del precio del contrato.

 

El comitente podría argumentar que esta circunstancia debería tener el mismo tratamiento de la fuerza mayor, pero lo cierto es que, así como el “casus” puede ser asumido, la convención que específicamente prevé la variación de las suposiciones vigentes a la fecha del contrato, obligan al comitente a dar la respuesta acorde, que no es otra que el reajuste incremental del precio del contrato en forma proporcional a la agravación de las obligaciones del contratista.

 

Conclusión

 

1. En estos contratos el mismo evento (COVID-19) puede ser tratado como de fuerza mayor (art. 1730 CCC) o bajo las consecuencias de la teoría de la imprevisión del art. 1091 CCC, dependiendo de las previsiones contractuales.

 

2. El cambio de ley es un claro ejemplo de alteración o variación de un pre-supuesto contractual, que habilitaría a la cobertura del citado art.1091.

 

3. La transitoriedad de la ley no es relevante a estos efectos, ya que mientras duren sus efectos, con igual extensión deberá reajustarse el contrato.

 

 

RICHARDS CARDINAL TÜTZER ZABALA & ZAEFFERER S.C.
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Citas

[1] El 30 de enero de 2020 la Organización mundial de la Salud, declaró a la pandemia del COVID-19 como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII),

[2] Regulaciones similares se han dictado en la región. A modo de ejemplo, en Chile rige el Decreto presidencial N°104/2020 por el cual se declara el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe y las Resoluciones 194, 200 y 202/2020 del Ministerio de Salud que imponen la cuarentena total. En el mismo sentido, en Perú se dictaron los Decretos Supremos 044/2020, 051/2020 y 064/2020. Finalmente, en Colombia se promulgó el Decreto del PEN 457/2020, el cual se complementa con la Circular 4007 del Ministerio de Minería y Energía.

[3] La gama de subtipos de contrato, varían según si el servicio es de repuestos o sólo de mantenimiento, o por determinada cantidad de años, o para determinadas inspecciones, etc.

[4] La estructura y problemática de estos contratos, exceden el presente trabajo, solo como referencia se puede decir que responden, valga la metáfora, a una verdadera ingeniería jurídica, en donde confluyen temas de responsabilidad, economía, impuestos, seguros, garantía, laboral, conflicto de leyes internacionales, finanzas, etc. Su complejidad resultan ser un verdadero y apasionante desafío al tiempo de su negociación, tanto para el contratista como para el comitente.

[5] La ejemplificación de los casos, obedece a que la jurisprudencia de Nueva York establece que normalmente una cláusula de fuerza mayor debe incluir el evento específico que se alega y que ha impedido la ejecución (Phibro Energy, Inc. v. Empresa De Polimeros De Sines Sarl, 720 F. Supp. 312, 318 -S.D.N.Y. 1989-). También dichos tribunales han declarado que el incumplimiento basado en una cláusula de fuerza mayor es normalmente excusable "sólo si la cláusula de fuerza mayor incluye específicamente ese evento que realmente impide el cumplimiento de la obligación de una de las partes" (Kel Kim Corp., 70 N.Y.2d at 902-03, 524 N.Y.S.2d 384, 519 N.E.2d 295). En atención a ello, es común que, en este tipo de cláusulas y luego del listado de ejemplos, se consigne una expresión general que comprenda a cualquier otro tipo de supuesto que reúna las características de evento imprevisto e inevitable, como para así precaver por aquellos sucesos no incluidos en la descripción.

[6] Es más, bajo los lineamientos de los arts. 955 y 1730 del CCC, hasta se podría pedir la rescisión del contrato. Al menos, por el momento, la crisis de la pandemia no parece ser un evento que extinga para siempre las obligaciones contractuales. Antes bien, estamos presenciando en los contratos que nos ocupan, una variación en la forma de su cumplimiento, pero nada indica que se tienda a la terminación de los mismos.

[7] ARTÍCULO 6º.- Quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, según se detalla a continuación, y sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios: “… 17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias. … 23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica …”

[8] Art. 1091: Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

[9] https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227244/20200328

[10] Como es sabido, bajo el derogado Código Civil (ley 340), el artículo 1198 segunda parte (reforma de la ley 17.711) la parte afectada por la imprevisión sólo podía demandar la resolución del contrato, frente a lo cual el demandado podía “impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”

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