Por Luis Alejandro Rizzi.

Durante el año 2012 el gobierno del uruguayo dispuso el cierre de PLUNA y solicito su presentación en concurso actualmente en trámite. Aun no se ha determinado su pasivo pero según las informaciones circulantes excedería los u$s 200 millones y los activos ni siquiera cubrirían los créditos de los acreedores con privilegio.

Como es sabido PLUNA fue una empresa emblemática para el Uruguay, pero que no logró sustentarse económicamente.

Durante un lapso de más de diez años estuvo asociada con VARIG, otra empresa desaparecida y el resultado final fue deficitario.

Luego el gobierno uruguayo convocó a un concurso y se forjó una sociedad con un grupo privado argentino “LEADGATE” que detentaba el 75% del paquete accionario y una sociedad del estado llamada “PLUNA ENTE” que poseía el 25% restante.

Lo que queda claro es que el grupo privado gerenció la empresa imponiendo siempre su mayoría, a veces con el acompañamiento oficial otras no.

Como consecuencia del cierre de la empresa se radicó una denuncia penal por parte del Partido Nacional iniciándose “…un presumario de carácter reservado, con el fin de investigar la comisión de los presuntos hechos delictivos en relación a "PLUNA S.A."…” que habrían sido cometidos por sus gerenciadores privados y por funcionarios públicos.

Así llegamos al 23 de diciembre pasado fecha en la cual se dicta una resolución que dispone enjuiciamientos con prisión para tres ex directores de la empresa imputados de la comisión de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ESPECIALMENTE AGRAVADO (artículos 58, 60 y 347 del C.P.)y enjuiciamiento sin prisión de un ex funcionario público imputado de la comisión de UN DELITO DE CERTIFICACIÓN FALSA POR FUNCIONARIO PÚBLICO (artículo 60 y 241 C.P.).

La jueza interviniente comienza su fallo describiendo lo que llamaríamos historia reciente de PLUNA, a partir del momento en el que el gobierno uruguayo convoca a un proceso de selección para elegir un socio para gestionar la empresa.

La Jueza critica ese proceso por presuntas anomalías que habría señalado el Tribunal de cuentas, tales como ausencia de publicidad, inexistencia de puja entre los eventuales oferentes y alguna vinculación entre la sociedad elegida como “bróker” llamada FICUS CAPITAL y la sociedad que finalmente resultó seleccionada, el grupo argentino “LEADGATE”.

Dice la Jueza que “…Al ver que el negocio iba a salir, se constituyó "LEADGATE INVESTMENT COPORATION", sociedad panameña inscripta en el Registro Público de Panamá el 28 de diciembre de 2006, manteniendo el nombre LEADGATE debido a que les había resultado exitoso en su gestión en Parmalat….”

Luego afirma de modo dogmático que todo este proceso de selección fue desde su inicio “….una cadena de irregularidades, omisiones y estratagemas artificiosas en beneficio propio y en perjuicio del Estado uruguayo y la sociedad en su conjunto…”, pero el fallo omite señalar los hechos concretos en los que debería sustentarse tamaña afirmación, máxime en una causa penal en la que las garantías de los imputados deben extremarse, ya que está en juego la libertad personal.

Este estilo difuso continúa cuando se afirma que el 12 de febrero de 2007 se formalizó el contrato de “…suscripción de Acciones, en el que se establecen los derechos y obligaciones de todas las partes, que luego fue modificado nuevamente en perjuicio de los intereses del Estado….”(sic)

La juez no aclara cuales habrían sido esos perjuicios, pero lo más grave es la siguiente afirmación “…los indagados controlaban el 75% del capital accionario de "Pluna S.A.", estando el restante 25% en poder del "Pluna Ente Autónomo", y cuyos directores debían ejercer una función de contralor, conjuntamente con los Ministerios de Transporte y ObrasPúblicas y de Economía y Finanzas….”.

El tiempo de verbo usado desliza que los funcionarios públicos no habrían ejercido su función de contralor  en debida forma y que las personas enjuiciadas que disponían del 75% del capital habrían abusado de su mayoría

Continuando con esta narración histórica se hace mención a la compra de siete aeronaves con la garantía del estado y la compra de otras seis mediante un contrato de “leasing”, en lo que parecería confundir estas dos figuras contractuales y sin aclarar qué tipo de leasing fue, si financiero u operativo.

De todos modos la Jueza deja expuesta su confusión al respecto ya que luego aclara que estos últimos seis aviones “comprados” fueron recuperados por la empresa vendedora aunque luego incurre en otra contradicción ya que dice que esos aviones pertenecerían a EASTERN JETS AMERICA “….que sería la propietaria de los aviones), nombre que también casualmente se repite ya que existían otras dos empresas llamadas "Eastern Jets 1" y "Eastern Jets 2")….”

Por otra parte tampoco la Jueza  explica que significa esta afirmación: “…Para ello crearon Eastern Jets América, una sucursal de PLUNA en Inglaterra, representada por la Dra. C. D. que sería la propietaria de los aviones. Pero queda claro que el BANCO DE DESARROLLO de CANADA que habría financiado el 80%, Bombardier el 16% y el 4% con fondos propios de PLUNA.”

Si se tratara de una “sucursal” va de suyo se trataba de PLUNA pero parecería mas bien que la jueza se refiere a que EASTERN JETS AMERICA, sería una sociedad vinculada o controlada por los accionistas privados de PLUNA, pero ello no aparece probado de ningún modo, por lo menos en el texto del fallo.

Es obvio que una cosa no puede tener dos propietarios y en el caso la propiedad de estos seis aviones pertenecería a una tercera sociedad y aparentemente el lessor original sería el Banco de Desarrollo de Canadá.

En nuestra opinión este contrato de leasing debería haber merecido un análisis más profundo, ya que por la descripción hecha daría la impresión que más que una operación reprochable se habría tratado de un negocio quizás arriesgado ya que los directores estatales opinaron que solo serian necesarios tres aeronaves, en vez de las seis por las que finalmente optó la empresa, merced a la mayoría detentada por el sector privado.

De todos modos parecería que había consenso en que la flota de PLUNA debía ser ampliada.

Luego  se cuestiona un aspecto de la gestión por parte de los “indagados” por haber enajenado  “….gran parte del activo fijo de ésta (de PLUNA), por valor superior al aporte de capital inicial de quince millones de dólares (U$S 15.000.000), citando a vía enunciativa inmuebles (edificio en Buenos Aires, oficinas de Río de Janeiro), repuestos y accesorios de aeronaves e incluso un motor, que luego tuvieron que adquirir….”

La Jueza parece ignorar que en la administración de los negocios y especialmente en el de la aviación comercial en muchos casos se considera inoportuno y costoso mantener activos fijos, optándose por otros medios para poder desarrollar la actividad y en el caso específico de la aviación el modelo “low cost” al que de alguna manera parecía sujetarse el modelo de gestión de PLUNA, prescinde de activos fijos y la comercialización se hace esencialmente de modo directo por medios electrónicos, es lo que se llama venta directa.

En este punto el fallo también peca de dogmatismo ya que los hechos descriptos no constituyen delito, en un punto más favorable a la jueza podrían ser hechos que generen responsabilidad por su gestión, por resultar perjudicial para los accionistas y acreedores, pero ello deber ser acreditado en un juicio comercial o en la acción prevista en los arts. 51 y 52 de la ley de concursos 18387.

La jueza cuestiona el hecho que los socios privados de PLUNA tenían mayoría y eso les permitía garantizarse decisiones societarias que les fueran favorables.

La Jueza dice: “…Como gerentes, cada uno de los tres indagados percibía un salario mensual de diecisiete mil dólares (U$S 17.000), a lo que se debe sumar cuantiosas cifras por gastos de representación, así como el pago de un bono de treinta y ocho mil dólares (U$S 38.000) por la presunta buenagestión desarrollada en el año 2011, bono que se votaron ellos, con la mayoría de votos de los socios privados y a sugerencia del representante de Jazz, que en realidad no tenía voto solo voz, porque la Auditoría Interna de la Nación no aprobó la reforma de Estatutos porque Pluna no salió de la causal de disolución…”

La jueza no advirtió respecto a esta afirmación que la ley de con concursos faculta a los codeudores, el estado es avalista de PLUNA, o a cualquiera de sus administradores para solicitar la declaración judicial del concurso en caso de insolvencia y ningún director estatal presentó tal solicitud, ni siquiera la Auditoría interna de la nación.

Tampoco advirtió la Jueza que los hechos que describe en verdad deben ser merituados por el Juez del concurso, cuando llegue el momento procesal de efectuar la calificación de culpable o fortuito según los supuestos de los artículos 193 y 194 de la ley de concursos.

El concurso en verdad constituye en nuestra opinión un supuesto de prejudicialidad procesal y el art. 201 se refiere al contenido de la sentencia que califique al concurso como culpable y a las sanciones que les cabrían en ese supuesto a los administradores.

En general los hechos descriptos por la Jueza en su sentencia deberán ser merituados por el juez del concurso y ello es lógico porque lo que se está juzgado en definitiva es la calidad y legalidad de la gestión de los administradores de la sociedad concursada.

Veamos, el artículo 192 dice que “…El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho.”

El presupuesto para el eventual enjuiciamiento penal de los administradores, es la previa calificación del concurso como culpable.

Si el Juez del concurso lo declarara “fortuito” va de suyo que todos los hechos descriptos por la Jueza, perderían toda entidad jurídica.

La Jueza se equivoca de medio a medio cuando dice que “Por lo expuesto es que aquí no se está investigando ni cuestionando la buena o mala gestión empresarial de los indagados M. C., H. S. H. y A. A. D., sino que la investigación se limita a determinar si las conductasdesplegadas por los indagados durante su gestión tienen las notas de antijurídica, típica y dolosa, configurando una figura delictiva.”

Ese juicio de valor corresponde al juez del concurso como lo dispone claramente el art 192 de la ley.

Luego la Jueza describe un proceso de negociación entre PLUNA y ANCAP S.A. (ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE CEMENTOS, ALCOHOLES Y PETROLEO) con relación a una deuda que mantenía la empresa por abastecimiento de combustible para sus aeronaves, que de algún modo considera irregular, sin advertir que de resultar ciertas sus afirmaciones, deberían ser procesados los administradores del ente estatal. Luego refiere con notable imprudencia a dos cheques rechazados por los bancos girados luego de abierto el trámite concursal

El artículo 56 de la ley de concursos dispone que: (Prohibición de promover nuevos juicios).- Declarado judicialmente el concurso, los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas…”

Por este motivo me parecen inoficiosas todas las consideraciones hechas por la Jueza con relación a ANCAP por otra parte cuando la jueza hace referencia a los cheques rechazados por el banco por falta de fondos, lo esencial es que los rechaza porque PLUNA ya estaba tramitando su concurso.

La jueza también invade la competencia del Juez concursal cuando afirma que “Las estratagemas de los indagados se visualizan en diferentes actos, como por ejemplo surge de la declaración de A. D. -Gerente de Operaciones- que la vida útil de los aviones oscila entre 15 y 20 años, sin embargo en los estados contables al 30 de junio de 2011, surge que se extendió la vida útil de los aviones, de 25 a 30 años. Tal maniobra permitió disminuir las pérdidas de la empresa, demostrando una situación patrimonial-financiera que no respondía a la realidad”.

En verdad este supuesto generaría una presunción de culpabilidad por no haber solicitado el concurso en su debido tiempo como lo dispone el art 194 inciso 1º de la ley de concursos; ya que los administradores mediante la estrategia descripta por la Jueza, habrían ocultado el real estado de insolvencia de la empresa incrementado “…el valor de los aviones y un inmueble (revaluación neta de amortizaciones de activos), lo que generó un Ajuste al Patrimonio por U$S 27.652.823 (disminuyendo así el patrimonio negativo)”

Si el objetivo de los indagados era vender la empresa, no sé si el contrato firmado en febrero de 2007 les imponía limitaciones o condicionamientos a eventuales transferencia del paquete accionario privado, por lo menos la Jueza nada dice al respecto por lo que presumimos que en ese aspecto gozaban de absoluta libertad.

La lectura del fallo nos hace ver que el gobierno no tuvo un adecuado asesoramiento al suscribir el contrato de febrero de 2007 con el grupo “LEADGATE”, pero esa falencia no se le puede imputar al contratante, también el gobierno mostró falta de profesionalidad al sancionar la ley 18931, llamada ley PLUNA, declarada inconstitucional por la Corte Suprema del Uruguay y finalmente demostró pésimo asesoramiento al no dejar fluir libremente el trámite concursal.

Esa ley facultaba al Poder Ejecutivo a adquirir, previa constitución de un fideicomiso, activos de PLUNA, cuando ya se había promovido el trámite concursal.

Obvio el fallo ofrece otras aristas para su análisis, pero lo cierto, siempre en nuestra opinión, es que el fallo del 23 de diciembre carece de sustento legal y más que nada es una suerte de juicio crítico del modo en que fue gestionada la empresa, que es cierto podría generar responsabilidad civil, pero no parece por los fundamentos del fallo y por la falta de referencia a hechos concretos que justifiquen imputar la comisión del delito continuado de estafas especialmente agravado.

En nuestra opinión los hechos imputados a las personas enjuiciadas con prisión deben ser analizados y ponderados en el trámite de la ley de concursos, tanto desde la imputación de que no se habrían hecho los aportes de capital comprometidos hasta el modo de gestionar la empresa.

El artículo51de la ley de concursos dispone: (Acciones contra los socios).- La declaración judicial de concurso tendrá los siguientes efectos respecto de las acciones contra los socios de la sociedad deudora:

1) Corresponderá exclusivamente al síndico o al interventor, según el caso, la promoción de la acción contra los socios personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la declaración de concurso, con excepción de aquellas acciones correspondientes a obligaciones laborales y tributarias.

2) Corresponderá exclusivamente al síndico o al interventor, según el caso, la acción para obtener el pago íntegro de las aportaciones comprometidas por los socios o accionistas, así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias. En caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago íntegro de los aportes comprometidos y no realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación.

Como se advierte la norma deja en cabeza del síndico o interventor del concurso de modo exclusivo la promoción de acciones contra los administradores de la sociedad concursada en los supuestos descriptos.

Podría ser posible que fuera procedente la promoción de acciones penales, pero la ley, siempre en nuestra opinión es extremadamente clara.

En mi opinión el superior, en caso que se apele la resolución judicial, debería revocar o declarar la nulidad del proceso penal y disponer su suspensión hasta tanto el Juez comercial califique el concurso en los términos del art.192 que dice: “El concurso de acreedores se calificará como culpable o como fortuito.

El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho.

En los demás casos se calificará como fortuito”.

Queda claro que la acción penal seria procedente, luego que el Juez califique el concurso como “CULPABLE”.

En cierto modo la calificación del concurso tiene el valor de una condición prejudicial para la promoción de acciones penales ya que estaría condicionada al hecho que LA PRODUCCIÓN O AGRAVAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DEBE SER CONSECUENCIA DE DOLO O CULPA GRAVE DEL DEUDOR.

Sin esta condiciones y obvio si fuera calificado como “fortuito” no sería procedente ninguna acción de ningún tipo en contra de los ex administradores de una sociedad concursada.

En el caso que hemos analizado hay tres personas detenidas, como consecuencia de un fallo judicial que desconoce la integralidad del derecho y las distintas especializaciones o ramas forman parte de un todo o una estructura, si se prefiere y el caso debe ser enfocado desde esa integralidad.