El sector de la construcción presenta en la actualidad un panorama novedoso, con posibles cambios estructurales que comienzan a avizorarse pero que en modo alguno estén claros y mucho menos garantizados.

Por un lado se advierte el surgimiento de proyectos en el ámbito privado, de la mano de la inversión por el momento acotada a ciertas áreas específicas de la economía, como en los sectores hidrocarburíferos (pensemos, por ejemplo, en Vaca Muerta) y de las energías renovables a partir de las compulsas realizadas por CAMMESA en el marco del Programa RenovAR y el nuevo régimen de los contratos a término de conformidad con las Leyes 26.190 y 27.191 y la Resolución MEyM N° 281-2017.

Luego de varios años en los que la obra privada estuvo deprimida en Argentina, estos nuevos proyectos han tenido la virtud de traer nuevos aires a la contratación local, con modalidades que son típicas y comunes internacionalmente pero que en nuestro país no tuvieron mayor utilizaciónluego de la década de 1990.

Es el caso, por ejemplo, de los contratos elaborados a partir del modelo de FIDIC (federación internacional de ingenieros consultores) y los esquemas contractuales surgidos de los financiamientos del estilo “projectfinance”, en los que el constructor no solo es parte del contrato “EPC” (acrónimo correspondiente a las iniciales en inglés de ingeniería, procura o suministro de materiales y construcción), sino que además se le requiere que se vincule directamente con las entidades prestamistas a través de acuerdos directos y acepte derechos poco conocidos por él, por ejemplo el “step in” (derecho de los prestamistas, usualmente a través de un fiduciario, a sustituir por un tercero solvente, al propietario del proyecto en la posición contractual del comitente en caso de incurrir en incumplimiento). En algunos casos, el constructor debe aceptar mayores riesgos, y allí se verifica la importancia de un adecuado asesoramiento técnico y legal.

Mención aparte merece la nueva normativa en materia de los contratos de participación público privada (PPP); una nueva figura contractual encomiable y que debidamente utilizada augura grandes beneficios. Hasta el momento solo existen adjudicaciones de obras viales bajo esta nueva modalidad, pero está en ciernes la convocatoria de las contrataciones sobre líneas de alta tensión y otros proyectos más.

Los proyectos PPP involucran aspectos diversos interrelacionados, entre los cuales se destacan los financieros por su transcendencia. Pero la importancia de estos proyectos indudablemente afecta a toda la industria de la construcción. El desarrollo de la figura, cabe esperar, dará lugar a nuevas formulaciones y modalidades contractuales exigentes y desafiantes para todos los participantes de esta industria.

En el ámbito de la obra pública el panorama ciertamente es más complejo. Los casos de corrupción conocidos, especialmente el destapado este año que es conocido como la “causa de los cuadernos”, está modificando el mercado en formas que por el momento solo pueden intuirse ya que es un proceso que lejos está de culminar. El análisis de otras experiencias como la de Brasil nos puede dar una idea del derrotero que puede tomar la industria, pero existen diferencias importantes entre uno y otro país, al menos hasta el presente.

Muchas de las empresas más caracterizadas de la obra pública nacional están de algún modo rozadas por esta causa, con empresarios “arrepentidos” (muchas veces sus accionistas) y cuentas embargadas por varios cientos de millones de pesos.

Esta situación está teniendo consecuencias hasta hace poco tiempo impensables.  Por ejemplo, el Procurador del Tesoro de la Nación se ha visto en la necesidad de dictaminar quela inhabilidad que regula el artículo 28 inciso e) del Decreto N.° 1023/012 que impide contratar con la Administración a las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración, o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción, no aplica cuando la persona procesada no es el oferente (persona jurídica) sino una persona humana ya sea funcionario o accionista, y además, por hechos anteriores a la entrada envigencia de la Ley N.° 27.401 de responsabilidad penal empresaria (Dictamen IF-2018-55407797-APN-PTN del 31.10.2018).

Las derivaciones de la causa de los cuadernos en la industria de la construcción son múltiples y llegan en algunos casos a crear interés en el exterior, con empresas constructoras internacionales planificando su ingreso (en algunos casos, retorno) al mercado argentino. Es curioso que esta situación se da justamente cuando en forma reciente se sancionó la Ley 27.437 que elevó las preferencias de las empresas locales en los procesos de compre nacional.

Entre estas derivaciones se cuenta por ejemplo la dificultad que encuentran las empresas afectadas en lograr financiamiento ya que las normas de compliance de los bancos locales e internacionales (y la normativa de algunos países) muchas veces restringen la asistencia a quien resulta sospechoso de actos de corrupción o lisa y llanamente los ha reconocido en un procedimiento judicial.

Sobre este panorama problemático en la obra pública se suma el recorte de fondos efectuado por el Gobierno para obras públicas durante 2019 y las demoras que se vienen apreciando en los pagos de certificados en algunos proyectos en curso.

La reciente Ley 27.467 de Presupuesto 2019 creó en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Fideicomiso Marco de Asistencia Financiera para la Obra Pública Argentina, que, entre otras cuestiones, tiene por objeto otorgar préstamos, garantías, fianzas, avales o cualquier otro tipo de financiamiento o garantía en relación con los contratos de obra pública, contraer préstamos o cualquier otro tipo de financiamiento en relación a los contratos de obra pública y realizar aportes de capital y adquirir instrumentos financieros destinados a la financiación de los contratistas de obra pública.

Resultará fundamental la reglamentación de la Ley que realice el Poder Ejecutivo para determinar la eficacia de esta herramienta.

Con este breve análisis del mercado de la construcción deseamos resaltar las dificultades pero también las oportunidades que se advierten, especialmente para aquellas empresas sólidas técnica y financieramente que tienen un “track record” impecable en materia de compliance.