I. Introducción

Encontrándonos ya en enero de 2022, seguramente esperábamos a estas alturas haber superado el COVID-19, o al menos alcanzado un importante avance en el retorno a la “normalidad”.

Distintos análisis y perspectivas de fuerte consolidación durante el 2020 proyectaban importantes cambios de paradigmas con natural impacto en las relaciones laborales. Seguramente, es el teletrabajo el principal y más evidente cambio dentro de la dinámica de las relaciones de empleo que ha traído la pandemia.

Sobre la base de esquemas completamente remotos o bien modelos híbridos con prestación presencial y remota parcial, el teletrabajo se asentó, como era de esperarse. Del otro lado, la situación en torno a la propagación e impacto del COVID-19 no se encuentra ‒al menos de momento‒ en el estadio esperado.

Así las cosas, de ser el trabajo presencial la excepción, volvió a ser progresivamente la regla (más allá de las disquisiciones previas sobre esquemas mixtos o remotos), al punto que, de ser el trabajador esencial la confirmación de la excepción, el último Decreto 867/2021 ya ni siquiera extendió la dispensa sobre el personal mas vulnerable (grupos de riesgo, edad avanzada, etc.) ni ha sobrevenido normativa que extendiera tampoco la presunción del COVID-19 como enfermedad profesional (salvo supuestos específicos).

Ahora bien, como dijimos, el progresivo y esperado retorno a la “normalidad”, objetivo a partir del cual el Gobierno Nacional trazó su estrategia sanitaria y sobre el cual los empleadores también fueron reestableciendo sus esquemas de trabajo, se topa con un inesperado ‒o al menos poco esperable‒ escollo: el exponencial incremento de casos positivos.

En ese contexto, distintas fuentes dan cuenta del importante aumento del ausentismo, provocado en buena parte por el lamentable incremento de casos. Surge, así, el interrogante de si los empleadores tienen la facultad de exigir a sus empleados que hayan contraído COVID-19 que presten sus tareas en forma remota (siempre y cuando resulte técnicamente posible).

El objetivo de este artículo es analizar esta interrogante sobre la base de principios y normativa laboral, pero, además, aplicando un sentido práctico.

II. Primera distinción: licencia por enfermedad vs. aislamiento

Para el presente análisis, es necesario primeramente distinguir entre licencia por enfermedad (inculpable) y aislamiento. Si bien esto puede aparentar una “verdad de Perogrullo”, entendemos importante reforzar su diferencia. (Importante aclaración: nos centramos en la idea de licencia por enfermedad inculpable porque la COVID-19 ya no se considera una enfermedad laboral.)

El primer instituto es de índole netamente laboral y está expresamente previsto en la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 208 y ss.).

Puntualmente, el art. 208 de dicha norma garantiza al trabajador la percepción de su salario durante el tiempo en que se vea “impedido” (sugerimos recordar esta palabra) de prestar tareas y dentro de límites temporales vinculados a la antigüedad y existencia de cargas de familia. 

La licencia por enfermedad se enmarca en un sistema protectorio de la integridad psicofísica del trabajador, de forma tal de permitir su recuperación y evitar que se agrave la patología a partir de la prestación de tareas. 

En cambio, el aislamiento es una medida sanitaria puntual fundamentalmente destinada a evitar que se propague el virus. Es decir, cuando un sujeto se encuentra infectado (o es posible portador del virus), la medida busca que el virus no se contagie a otros. Es decir, los principales sujetos tutelados son las restantes personas que eventualmente podrían tomar contacto con el infectado (o posible portador).

III. Prestación remota del caso positivo de COVID-19

La respuesta inmediata y natural a la pregunta de si un empleador puede exigir, o al menos acordar con el empleado, que preste tareas en forma remota mientras cursa una patología es que no es posible. Principalmente, porque el trabajador debería estar gozando de su licencia por enfermedad, reposando, y recuperándose de la patología y/o dolencia que lo aqueja.

Ahora bien, en general suele pasarse por alto que el art. 208 LCT expresamente establece que: “Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración (…)” (el subrayado es nuestro). Como bien precisa el Dr. Gabriel A. Toso (1), una de las condiciones de aplicación de la norma (en referencia al art. 208 LCT) es que la patología sea “incapacitante”, es decir, “que imposibilite (al trabajador) prestar tareas”. 

El profesor Mario Ackerman (2) lo expresa con notable claridad al precisar que el concepto de incapacitación está ligado al fundamento mismo de la protección legal en esta materia. Es decir que, para justificar la ausencia con derecho a cobro de salarios, bastará que la permanencia en el trabajo atente contra la salud del trabajador o contra su posibilidad de recuperación.

Amplía estas nociones el profesor Juan Carlos Fernandez Madrid (3), quien en cita de jurisprudencia agrega “de ahí que queda configurada la enfermedad tanto cuando existe la imposibilidad física de trabajar, como en aquellos casos en que un tratamiento torna desaconsejable la prestación”. 

En el acápite anterior, sugerimos recordar puntualmente la noción de “impedido” y, a estas alturas, el lector seguramente entenderá por qué. A la respuesta inmediata y natural que presentamos en el párrafo introductorio hace falta una parte relevante de análisis: ¿la patología que aqueja al trabajador es impeditiva de su prestación laboral?

La respuesta inmediata y natural presentada es lógica, ya que es poco probable que el empleado informe a su empleador haber contraído una enfermedad y abstenerse de su prestación laboral si dicha patología no le impide prestar tareas. De hecho, es poco probable que a la patología no le sigan síntomas y/o dolencias que imposibiliten la prestación.

Ahora bien, una particularidad del COVID-19 es que existen muchos casos de individuos cuyo test de detección arroja un resultado positivo sin que la persona tenga síntoma o dolencia alguno. En otros casos, aun teniendo síntomas, estos no terminan necesariamente de ser impeditivos de la prestación laboral. Así, la respuesta al interrogante de si el empleador puede requerir la prestación remota del trabajador a quien le fue detectado COVID-19 dependerá del caso concreto (como suele suceder en la materia). 

Podemos dar por seguro, al menos de momento, que el caso positivo de COVID-19 debe someterse al aislamiento, pero no necesariamente debe ingresar en licencia por enfermedad (de allí la necesaria distinción). El COVID-19 puede o no conllevar síntomas o dolencias y, de hecho, esta ha sido y es una de las principales preocupaciones en torno a la pandemia. Estudios en la materia (3) indican que un 40/45 % de los pacientes infectados con SARS-CoV-2 son asintomáticos. 

Así, para aquellos empleados que fueron diagnosticados con COVID-19 y no presentan síntomas (por ej., realización de un test por viaje, contacto con persona infectada, etc.), sería irrazonable afirmar que el empleador no puede requerir la prestación remota (siempre que la índole de las tareas lo permitan).

Naturalmente, el escenario que se presenta más dudoso es el del caso de un empleado que efectivamente presenta síntomas, pero que no resultarían estos impeditivos de la prestación. Desde un punto de vista estrictamente técnico, el razonamiento sería el mismo: sin impedimento para prestar tareas, es posible requerir el trabajo remoto. 

No es menos cierto que muchos de los síntomas o dolencias varían en el transcurso de pocos días e inclusive horas. Allí es donde deberá primar la buena fe de las partes, en especial la del trabajador, a la hora de determinar la real posibilidad de prestar tareas.

IV. Conclusiones

El interesante análisis que motiva el presente artículo se inicia con un interrogante. Como es costumbre en el ámbito del derecho, la respuesta al interrogante no es unívoca y requiere de una revisión caso por caso.

No obstante, en aras a un primer acercamiento hacia la temática de estudio, podemos afirmar a la luz del desarrollo que antecede que:

a. El trabajador tiene el irrenunciable derecho de hacer uso de la licencia por enfermedad estatuida en el art. 208 de la LCT siempre y cuando presente una patología.

b. Una condición necesaria ‒al margen de que exista una patología‒ es que esta sea impeditiva, es decir, que no permita al empleado ejecutar sus tareas.

c. El COVID-19 tiene un sinfín de particularidades, entre ellas, que no necesariamente presenta síntomas y/o que los mismos pueden variar en cuanto a gravedad, dependiendo del caso puntual.

d. Teniendo en consideración que, a la fecha de redacción del presente artículo, los casos positivos de COVID-19 han superado los 100 000 diarios, el impacto en las relaciones laborales es indisimulable, especialmente en atención al aislamiento. Por ello, es necesario evaluar con sentido jurídico, pero también práctico, las alternativas para mitigar el impacto que la pandemia continúa ocasionando. 

En suma, en la medida que el empleado no presente síntomas, molestias o dolencias impeditivas, el empleador tendría razonables y sólidos argumentos para requerirle la prestación de sus tareas en forma remota, mientras permanece en aislamiento. Desde luego, ello sin vulnerar otras previsiones normativas, por caso, que no tenga lugar un ejercicio abusivo del ius variandi, en torno a las tareas encomendadas.