Interesante fallo de la Sala III de la Cámara de Casación Penal del 6.9.19, que anuló la condena a Leonardo Fariña de cuatro años de prisión por evasión agravada de impuestos que le dictara un Tribunal Oral por la compra en comisión de cinco campos en la provincia de Mendoza.

La causa por evasión de impuestos fue denunciada por la AFIP, con el argumento que dicha compra fue efectuada por Fariña, con dinero de sus actividades gravadas ocultas para el Fisco, que no habría sido declarado y esto constituiría un incremento patrimonial no justificado.

La Cámara destaca que en la otra causa, llamada “la ruta del dinero K”, esta misma compra en comisión, es investigada como parte de la maniobra de lavado de activos, en la cual la compra se habría efectuado con dinero espureo perteneciente a Lazaro Baez y este dinero presumiblemente provendría de otras fuentes delictivas y por ende encuadraría en la figura del 278 del Código Penal.

El fundamento de la Cámara es impecable, pues un mismo hecho: la compra de cinco campos, no puede ser en un expediente producto de la evasión del impuesto de Fariña y en otro expediente producto del lavado de dinero de Baez. Hay identidad de objetos procesales, pues en ambos se investigan el mismo hecho y ambos por un principio lógico, dada dos proposiciones contradictorias, ambas no pueden ser verdaderas. Sostiene que hay incompatibilidad de hipótesis delictivas en ambos expedientes. Para ello resulta necesario ponderar todos los elementos de prueba reunidos en ambas actuaciones y solo así se podrá afirmar cual de ellas es verdadera y cual es falsa.

Por ello la Cámara anula la sentencia y considera que el hecho que originó esta causa debe seguir siendo investigado por el otro Tribunal, atento que la maniobra es mas compleja y mas importante. Considera que ambas causas se deben acumular o efectuar un análisis “conglobado, integral y bajo un mismo paradigma delictivo” que la complejidad y alternatividad de las maniobras requerían.

Considera que con esta resolución se estaría evitando la posible violación al principio constitucional de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, atento que el “non bis in ídem” es una garantía fundamental dentro de las garantías reconocidas por nuestra Constitución Nacional (conjunción del art. 18, el 33 y los tratados internacionales con jerarquía constitucional).

Para evitar esta doble persecución penal y el riesgo de existencia de decisiones judiciales contradictorias por los mismos episodios el hecho debe ser investigado en una sola causa.

Esto no quiere decir que el delito de evasión y el de lavado de dinero no pueden coexistir, pues se pueden cometer ambos delitos. Pero son conductas distintas. En uno es la evasión de impuestos y en el otro es introducir el dinero proveniente de un ilícito en el circuito económico legítimo, para dotarlo de apariencia de licitud.

En este fallo, rico en conclusiones, también se contesta otro interrogante: ¿Se pueden gravar con impuestos la actividad delictiva?

Uno de los camaristas considera que no, pues “únicamente la actividad licita y desarrollada por el obligado tributario esta gravada por los impuestos que recauda el Estado, y solo esto puede entonces generar la obligación de pago de esos impuestos y, en su caso, el delito de evasión de su pago. Sabido es que los fondos provenientes de delitos no pueden ser gravados tributariamente porque ello implicaría, entre otras cosas, su legitimación por parte del Estado; por lo tanto, ante la comprobación de ilicitud de los fondos que se pretenden gravar mediante la utilización de una presunción legal, debería caer esa presunción y en su caso, el delito de evasión que se apoya en esta.”

Este concepto no es compartido por la totalidad de la doctrina y así se ha sostenido que las ganancias ilícitas no están excluidas de la tributación. Horacio Corti ha sostenido expresamente en el comentario “De la autonomía del Derecho Tributario” que el antecedente de lo que gravan los impuestos estará constituido por acontecimientos económicos, con abstracción de su origen, en tanto revelen capacidad contributiva, y por ello los hechos ilícitos o inmorales están sujetos a imposición. Sostiene que esto no es “porque el legislador pretenda obtener redito (ingresos públicos) de dichas actividades, sino porque mas allá de la intencionalidad espuria de sus autores, están evidenciando capacidad contributiva”.

Igualmente hay abundante jurisprudencia y doctrina que sostiene lo contrario, como en el fallo que comentamos, al sostener que si se gravara las actividades ilícitas habría “complicidad” e “inmoralidad” en la conducta del Estado.

Evidentemente el tema queda planteado para futuras discusiones y probables modificaciones legales.

El otro interrogante que se contesta es: ¿Se pueden utilizar presunciones tributarias para fundar una condena penal?

La  Cámara consideró que no es asi, entre otros argumentos, al sostener que si “se pretenden gravar mediante la utilización de una presunción legal, debería caer esa presunción y en su caso, el delito de evasión que se apoya en esta”

Este argumento es ratificado por la ley 27.430 de reforma tributaria (B.O. del 29.12.17), en donde la nueva Ley Penal Tributaria, en su articulo 19, expresamente sostiene que “…no corresponderá la denuncia penal cuando las obligaciones tributaria o previsionales ajustadas sean el resultado exclusivo de aplicación de las presunciones previstas en las leyes de procedimiento respectivas, sin que existieren otros elementos de prueba conducentes a la comprobación del supuesto hecho ilícito”.

Aclaramos que este agregado que efectúa la ley 27.430 ya era sostenido desde antaño por la Corte Suprema en la causa Galli del 6.4.89, don donde se dijo: “las presunciones resultan hábiles como fundamento de la determinación de oficio del monto de venas gravadas omitidas, pero carecen de eficacia para fundar la aplicación de sanciones penales, porque lesionarían el principio de la responsabilidad subjetiva en materia penal”.

Otros tribunales han sostenido el mismo criterio, asi la Cámara Federal de San Martín en la causa Mataderos y Frigorifico Merlo del 9.3.95 consideró que “en modo alguno el juez penal se encuentra vinculado con dichas presunciones, toda vez que el proceso penal se rige por sus principios propios y específicos y se encuentra revestido de las garantías juridicas que le son propias. Los valores e intereses en juego en el proceso penal y en el proceso administrativo resultan disimiles…”