• Introducción

Motiva el presente artículo un fallo[1] reciente del Juzgado Nacional Comercial N° 10 que, en el marco de un juicio ejecutivo de obligaciones negociables denominadas, suscriptas y pagaderas en moneda extranjera[2], interpretó – a nuestro entender en forma errónea – que resulta aplicable el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”) pese a existir una renuncia expresa a dicha norma y, por lo tanto, que la sociedad emisora podría liberarse de su obligación en moneda extranjera realizando el pago en pesos al tipo de cambio oficial (es decir, al tipo de cambio publicado por el Banco de la Nación Argentina).

Conforme a los términos y condiciones de las obligaciones negociables objeto del presente pleito, la demandada renunció expresamente[3] a la facultad prevista en el mencionado artículo 765 del CCCN, es decir, a la facultad de cancelar capital e interés en pesos. Asimismo, la emisora estableció expresamente en las condiciones de emisión que las obligaciones de pago en dólares bajo las obligaciones negociables deberán ser consideradas como de dar dinero, y no como una obligación de dar cosas.

Consideramos que han sido manifiestamente equivocados los presupuestos y las conclusiones arribadas en el fallo en cuestión por las razones que expondremos a continuación.

• Los presupuestos y conclusiones del fallo

El fallo admite que la emisora renunció a la facultad prevista en el artículo 765 del CCCN y destaca que la facultad de desobligarse pagando en pesos es una “facultad” del deudor. El artículo 765 establece textualmente que “la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”

El fallo también admite la existencia del artículo 145 de la Ley de Financiamiento Productivo que establece textualmente que “es permitida la emisión de obligaciones negociables denominadas en moneda extranjera, pudiendo suscribirse en moneda nacional, extranjera o en especie. En el caso que las condiciones de emisión establezcan que los servicios de renta y amortización son pagaderos exclusivamente en moneda extranjera no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación.”

Sin embargo, el fallo presupone erróneamente, como veremos más adelante, que el pago efectivo en moneda extranjera se ha hecho imposible por circunstancias no imputables al deudor y expresa que no se considera procedente solicitar al BCRA que habilite a la ejecutada a recurrir al Mercado Libre de Cambios (“MLC”) para cumplir la sentencia de autos, pues ello significaría evadir normativa específica del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) (en particular, refiere a la Comunicación “A” 7030, inciso 3) del BCRA) y que no se habría planteado en el caso de autos su inconstitucionalidad.

Establece, al pasar y sin mayores precisiones, que no puede considerarse que el cumplimiento de la obligación en moneda extranjera resulte de carácter esencial, haciendo referencia a lo estipulado como “factores de riesgo” en el suplemento de precio[4], cuestión que demandaría un mayor análisis que exorbita el juicio ejecutivo en cuestión.

Comete otro error al interpretar que, como las obligaciones negociables objeto del fallo no encuadran en ninguno de los supuestos previstos en los artículos 1390 (depósito de dinero), 1408 (préstamo bancario), 1410 (apertura de crédito) y 1525 (mutuo) del CCCN, no comprenden la obligación del deudor de entregar la moneda pactada. Como veremos en el siguiente punto, el artículo 765 del CCCN es de carácter supletorio[5], motivo por el cual es desacertado considerar a los artículos mencionados en el fallo como las únicas excepciones.

Como consecuencia de lo expuesto concluye, sin más, que como las partes no han establecido un mecanismo alternativo para el pago de la obligación en moneda extranjera, será de aplicación el artículo 765 del CCCN, permitiendo que la demandada pueda liberarse mediante el pago en pesos al tipo de cambio oficial.

• Breve análisis respecto al artículo 765 del CCCN y su carácter supletorio

El artículo 765 del CCCN permite al deudor liberarse de su obligación de pago en moneda extranjera mediante la entrega de moneda de curso legal. En razón de ello, el tema clave a considerar consiste en si esta previsión puede ser dejada de lado por los particulares.

Las normas supletorias, usuales en materia contractual, son aplicables cuando las partes no hayan establecido ninguna previsión sobre el particular y siempre las partes de común acuerdo podrían dejarlas sin efecto. Dicho en otras palabras, en el ámbito contractual debe prevalecer la voluntad de las partes[6], y aquellas normas que no sean de orden público o imperativas deberán aplicarse solo si las partes no establecieron previsión alguna sobre el particular que se trate[7].

El hecho de que la norma nada diga en forma expresa sobre su carácter, pone al intérprete en la tarea de interpretar la finalidad y contenido de la ley.

No nos caben dudas de que esta norma está dirigida a reglar relaciones particulares ante el supuesto de que las partes no hubieran previsto otro modo para resolverlas, sin que de ello resulte en algún perjuicio de índole social o colectivo, ni lesión a orden público alguno. Si las partes nada establecieron, es decir, si el deudor no renunció a la posibilidad de su obligación de pago en moneda extranjera a través del pago en moneda de curso legal, entonces regirá la norma en cuestión[8].

Refuerza lo expuesto la interpretación literal de la norma. En efecto, el hecho de que el artículo 765 diga "puede" y no "debe" es un argumento que referencia su carácter supletorio.

Adicionalmente, una interpretación armónica con el artículo 766[9] del CCCN (que establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, es decir, la que se obligó) ratifica el criterio de que aquella norma no es imperativa. Por otra parte, el hecho de que existan normas como el artículo 1390[10] para el depósito bancario y el artículo 1525[11] para el mutuo, refuerza el carácter dispositivo o supletorio de la norma en cuestión.

Por lo tanto, si las partes pactan cierta moneda extranjera como moneda de pago y se renuncia expresamente a la posibilidad de cancelar la obligación en pesos, reinará la autonomía de la voluntad plenamente consagrada en el artículo 959 del CCCN[12], debiendo el deudor entregar la cantidad debida en la moneda prometida.

Finalmente, el carácter supletorio del artículo 765 del CCCN y la posibilidad de que las partes puedan renunciar al cumplimiento por equivalente ha sido ratificado por variada jurisprudencia[13].

• La particular regulación de las obligaciones negociables en moneda extrajera

Las obligaciones negociables, respecto a su naturaleza jurídica, califican como un valor negociable emitido en masa y representativo de una deuda[14]. Así lo recepta la propia Ley de Obligaciones Negociables N° 23.576 que hace referencia, en particular, a que ciertas entidades pueden contraer “empréstitos” a través de la emisión de obligaciones negociables[15]. Si bien nuestro Código Civil y Comercial no habla de empréstito, podría resultar aplicable por analogía la regulación para los mutuos. En este sentido, el artículo 1525 del CCCN obliga al mutuario a devolver "igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad", por lo que en este supuesto no se admite el cumplimiento por equivalente.

Recientemente este criterio fue reforzado por la Ley N° 27.440 de Financiamiento Productivo que en su artículo 145[16], modificó el artículo 4° de la Ley N° 23.576 de Mercado de Capitales, estableciendo que, para aquellas obligaciones negociables que establezcan que los pagos de capital e interés sean realizados exclusivamente en moneda extranjera, no será de aplicación el artículo 765 del CCCN.

Por lo tanto, nuestro ordenamiento jurídico actual con prístina claridad establece que si las condiciones de emisión de las obligaciones prevén que los servicios de capital e interés sean pagaderos exclusivamente en moneda extranjera, entonces, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 765 del CCCN.

• Nuestras criticas al fallo en cuestión               

El fallo presupone erróneamente que el pago efectivo en moneda extranjera de las obligaciones negociables se ha hecho imposible por circunstancias no imputables al deudor.

Este presupuesto no es correcto sin más. En efecto, el deudor actualmente tiene posibilidad de acceder al MLC para realizar pagos de capital e interés bajo las obligaciones negociables en virtud del punto 3.6.2 del texto ordenado de las normas sobre “Exterior y Cambios”[17] del BCRA, el cual prevé expresamente el acceso al MLC para el pago de aquellas obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicas previo al 30 de agosto de 2019, inclusive[18].

Las obligaciones negociables fueron emitidas con fecha 22 de diciembre de 2016 y fueron instrumentadas mediantes registros públicos al encontrarse la emisión por oferta pública autorizada por la CNV y adoptar la forma escritural cuyo registro lo lleva Caja de Valores S.A. En razón de lo expuesto, no vemos obstáculo para que este supuesto no quede capturado en la excepción mencionada arriba.

El fallo erróneamente cita el punto 3 de la Comunicación “A” 7030 del BCRA para justificar la falta de acceso al MLC del deudor para efectuar los pagos bajo las obligaciones negociables. Este punto refiere a la limitación temporal (ahora aplicable hasta el 31 de diciembre de 2021[19]) para realizar pagos de capital de deudas financieras externas cuando el acreedor sea una contraparte vinculada al deudor. En consecuencia, no resulta aplicable a este caso concreto.

Por el contrario, si el fallo quiso hacer referencia al punto 1 de la Comunicación “A” 7030 del BCRA que condiciona el acceso al MLC a la inexistencia de activos externos líquidos disponibles por encima de US$100.000 o la inexistencia de operaciones de venta de valores negociables en moneda extranjera o su transferencia al exterior por un determinado plazo (conocidas como operaciones de dólar MEP o contado con liquidación de salida)[20], también se equivoca porque dichos condicionamientos dependen de la voluntad del deudor y, por lo tanto, no podría alegarse que se trata de circunstancias no imputables al mismo.

En cualquier caso, mientras exista la posibilidad de obtener moneda extranjera aun teniendo que acudir a mecanismos alternativos más costosos pero perfectamente lícitos, como los son las operaciones de compra y venta de valores negociables[21], no hay ningún obstáculo legal para no hacer lugar al pago en moneda extranjera. Por lo tanto, no consideramos ajustado a derecho que el deudor pueda liberarse entregando moneda nacional y menos aún al tipo de cambio oficial que es patente que no refleja el valor “real” de la moneda extranjera considerando la brecha existente con el dólar MEP o CCL. Asimismo, el acreedor no podrá hacerse de moneda extranjera en la cantidad debida con los pesos equivalentes a la cotización oficial debido a las actuales restricciones cambiarias, siendo la única alternativa su adquisición a través de las operaciones con valores negociables.

Finalmente, el fallo contiene una incongruencia lógica en su conclusión al sostener que al no haber las partes establecido un mecanismo alternativo para el pago de la obligación en moneda extranjera, será de aplicación el artículo 765 del CCCN, permitiendo que la demandada pueda liberarse mediante el pago en pesos. Justamente todo lo contrario, los términos y condiciones de las obligaciones negociables contienen una renuncia expresa a la posibilidad de liberarse en pesos y la ausencia de un mecanismo alternativo para el caso de no tener acceso al mercado de cambios resulta irrelevante, no solo porque la deudora tiene canal cambiario en virtud de las normas cambiarias vigentes sino porque es de público y notorio conocimiento que, en el supuesto de no tenerlo, hoy puede adquirirse moneda extranjera a través de operaciones de compra y venta de valores negociables, circunstancia que no puede ser desconocida por la deudora[22].

• Conclusión

En el ámbito contractual, y tal como fuera previsto en el CCCN, el principio rector es la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, se le otorga a las partes la libertad de contratar y de fijar el contenido de sus convenciones.

En ese sentido, el artículo 765 del CCCN no es una disposición de carácter absoluto y en consecuencia, al ser de carácter supletorio, puede ser dejada de lado por los particulares al involucrar una cuestión patrimonial, y por lo tanto renunciable. Este extremo fue receptado en los términos y condiciones que rigen las obligaciones negociables – parte integrante del título, en razón de ser un título causal y no abstracto, siendo perfectamente válida la renuncia al artículo 765 del CCCN.

Consideramos muy desacertado el fallo en cuanto ignora por completo el principio de autonomía de la voluntad que rige en materia contractual, y deja sin efecto la renuncia hecha por la demandada. No debe pasar desapercibido que con la brecha cambiaria existente, permitir el pago en pesos al tipo de cambio oficial cuando el deudor se obligó en moneda extranjera es un beneficio para el deudor en perjuicio del acreedor, quien ve significativamente reducida la pretensión que le corresponde. Es decir, que la solución propuesta en el fallo en cuestión no solo avasalla un principio rector del derecho contractual y el derecho constitucional de propiedad, sino que también da lugar a una situación de enriquecimiento sin causa en tanto el deudor podría liberarse entregando una suma de valor significativamente inferior a la adeudada.

En cualquier caso si el deudor no puede acceder al MLC por las razones que fuera, la obligación deberá cancelarse en moneda extranjera a través de los mecanismos disponibles en el mercado para hacerlo, es decir, a través de operaciones de compra y venta de valores negociables o por otro mecanismo licito para la compra de moneda extranjera.