Por Sebastián Kaplan
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I. Introducción

La Ley Argentina Digital Nro. 27.078 (la “Ley Argentina Digital”) finalmente abrió las puertas a que los operadores de servicios de  telecomunicaciones en Argentina pudieran prestar servicios de comunicación audiovisual (SCA), una deuda pendiente que tenía el sector para posibilitar la convergencia de servicios, cuestión que se encontraba vedada en la Argentina y, por el contrario, es moneda corriente en el resto del mundo. Esto permitirá que un mismo operador de servicios pueda prestar lo que se denomina triple play (servicios de telefonía, acceso a internet y radiodifusión) o cuádruple play (sumando servicios móviles).   

II. Antecedentes.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nro. 26.522, con su reglamentación (la “Ley SCA”) regula la obtención de licencias para que una persona (física o jurídica) pueda prestar servicios de comunicación audiovisual (como la televisión, radio, cable o TV satelital). La prestación de servicios convergentes (es decir la posibilidad de prestar conjuntamente un servicio de comunicación audiovisual y uno de telecomunicaciones, como lo son la telefonía o acceso a internet) se encontraba de cierta manera vedada bajo la Ley SCA, en el marco de una serie de restricciones que de detallan debajo y que restringían el acceso a licencias de servicios de comunicación audiovisual por parte de los operadores de servicios de telecomunicaciones.

Por una parte el Artículo 25, inciso (d) de la Ley SCA establece que no pueden obtener licencia de SCA aquellas empresas que presten un servicio público (la “Restricción a Empresas de Servicios Públicos”). Tampoco pueden obtener licencia aquellas empresas que posean accionistas extranjeros (la “Restricción de Extranjería”) ni cuyos accionistas coticen en Bolsa (la “Restricción de Cotización en Bolsa”).

A continuación analizaremos en particular cada uno de dichos escollos y la situación actual de cada uno, en especial luego de la entrada en vigencia de la Ley Argentina Digital.

III. Análisis de las restricciones a la convergencia de servicios en Argentina.

III. 1. La Restricción a Empresas de Servicios Públicos y la Ley Argentina Digital.

El Artículo 25 inciso (d) de la Ley SCA establece que para que una persona jurídica acceda a licencia de SCA debe cumplir, entre otros, con el siguiente requisito:

“No ser titular o accionista que posea el diez por ciento (10%) o más de las acciones o cuotas partes que conforman la voluntad social de una persona de existencia ideal titular o accionista de una persona de existencia ideal prestadora por licencia, concesión o permiso de un servicio público nacional, provincial o municipal; ….”

Mucho se ha dicho y escrito sobre la definición de servicio público en el ámbito de las comunicaciones. Aun así es casi indiscutible que la telefonía básica es un servicio público de comunicaciones, aunque para algunos también alcanzaría al servicio de acceso a internet.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Argentina Digital esta discusión deviene abstracta a estos efectos, ya que la misma, en su Artículo 9 permite que los prestadores de servicios TIC puedan brindar servicios de comunicación audiovisual (excepto aquellos brindados a través de vinculo satelital), exceptuando expresamente a dichos licenciatarios de la restricción descripta precedentemente.

A partir de la norma detallada en el párrafo anterior los prestadores de servicios de comunicaciones podrían obtener licencia de SCA tramitando la misma ante el organismo correspondiente (la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual o AFSCA).

Esto es trascendental para introducir a la Argentina en los países donde es posible la convergencia de servicios. Cabe tener presente que la Ley Argentina Digital no modifica la Ley SCA, sino que establece una excepción para los prestadores bajo dicha ley. En razón de ello sigue presente la restricción para empresas que presten otros servicios públicos (por ejemplo prestación de servicios de electricidad, agua, transporte, etc). Para dichas empresas seguiría vigente la restricción para obtener licencias de SCA bajo la Ley SCA.

Además la Ley Argentina Digital introduce un régimen especial temporal para la operación de dichas licencias (en los Artículos 94 y 95). Esto aún no ha sido reglamentado pero ratifica el concepto que las licenciatarias bajo la Ley Argentina Digital deberán tramitar ante el organismo correspondiente (en este caso, el AFSCA) la licencia para la tramitación de los servicios que prestarían en convergencia.

III.2. La Restricción de Extranjería.

El tema de los extranjeros prestando servicios de radiodifusión merecería un análisis aparte ya que es un tema que ha tenido diversos vaivenes según el momento político que ha transitado la Argentina.

En el siglo XXI, con la globalización y el rompimiento de las barreras de los Estados a partir de Internet esta restricción deviene obsoleta, pero es algo que los legisladores siguen incluyendo como una conquista, cuando la atención podría bien dirigirse a los contenidos, en su caso (algo que ya se encuentra profundamente regulado en la nueva Ley SCA) más que a los titulares de las licencias de explotación de los servicios o sus accionistas.

Aún con lo anterior la Ley SCA sigue conteniendo restricciones de confusa interpretación que impedirían a empresas controladas por personas extranjeras obtener licencias de SCA.

Los incisos b) y c) del Artículo 25 de la Ley SCA establecen lo siguiente en relación a los requisitos para las personas jurídicas que deseen obtener licencia de SCA, las que deberán cumplir con los siguientes requisitos:

“b) No tener vinculación jurídica societaria ni sujeción directa o indirecta con empresas de servicios de comunicación audiovisual extranjeras….”, y

“c) No podrán ser filiales o subsidiarias de sociedades extranjeras, ni realizar actos, contratos o pactos societarios que permitan una posición dominante del capital extranjero en la conducción de la persona jurídica licenciataria.”

También el Artículo 29 de la Ley SCA hace referencia a la Ley 25.750 de Bienes Culturales estableciendo lo siguiente:

“Cuando el prestador del servicio fuera una sociedad comercial deberá tener un capital social de origen nacional, permitiéndose la participación de capital extranjero hasta un máximo del treinta por ciento (30%) del capital accionario y que otorgue derecho a voto hasta por el mismo porcentaje del treinta por ciento (30%) siempre que este porcentaje no signifique poseer directa o indirectamente el control de la voluntad societaria.”

Pero también el Artículos 25 inciso (c) in fine, así como también el mismo Artículo 2 de la Ley 25.750, expresamente establecen y confirman la posibilidad de que estas restricciones sean superadas ya bien en reciprocidad o por la existencia de tratados internaciones que, como bien establece la Constitución Nacional (Artículo 75 inciso 22), tienen rango superior a las leyes incluyendo la misma Ley SCA.

En efecto, el Artículo 25 inciso (c) in fine de la Ley SCA establece lo siguiente:

“Las condiciones establecidas en los incisos b) y c) [del Artículo 25] no serán aplicables cuando según tratados internacionales en los que la Nación sea parte se establezca reciprocidad efectiva en la actividad de servicios de comunicación audiovisual;”

Dicho esto los prestadores de SCA podrán aducir reciprocidad en el caso que un argentino pueda obtener licencia en su país de origen o en el de su accionista o, en su caso, ampararse bajo algún Tratado Bilateral de Inversión (como el de Estados Unidos, ratificado bajo la Ley 24.124).

III.3. La Restricción de Cotización en Bolsa.

Esta restricción introducida por la Ley SCA establece que los prestadores de SCA no podrán tener más de cierta porcentaje de participación social cotizando en un mercado de valores.

Según el Artículo 25 inciso (e) de la Ley SCA:

“Las personas de existencia ideal de cualquier tipo, no podrán emitir acciones, bonos, debentures, títulos o cualquier tipo de obligaciones negociables, ni constituir fideicomisos sobre sus acciones sin autorización de la autoridad de aplicación, cuando mediante los mismos se concedieren a terceros derechos a participar en la formación de la voluntad social.

En ningún caso se autoriza la emisión de acciones, bonos, debentures, títulos o cualquier tipo de obligaciones negociables o constitución de fideicomisos sobre acciones, cuando de estas operaciones resultase comprometido un porcentaje mayor al treinta por ciento (30%) del capital social que concurre a la formación de la voluntad social.

Esta prohibición alcanza a las sociedades autorizadas o que se autoricen a realizar oferta pública de acciones, las que sólo podrán hacerlo en los términos del artículo 54 de la presente ley”

A su vez el Artículo 54 de la Ley SCA establece que:

“Las acciones de las sociedades titulares de servicios de comunicación audiovisual abierta, podrán comercializarse en el mercado de valores en un total máximo del quince por ciento (15%) del capital social con derecho a voto. En el caso de los servicios de comunicación audiovisual por suscripción ese porcentaje será de hasta el treinta por ciento (30%).”

Estas restricciones deberían ser interpretadas de manera armónica, ya que caso contrario se estaría impidiendo a cualquier grupo internacional para prestar SCA en nuestro país, aislándonos del resto del mundo, cosa que no tendría sentido lógico.

Sí tendría sentido la restricción para poder conocer de manera directa quienes son los accionistas de la sociedad titular de la licencia, pero en cuanto a sus accionistas o socios controlantes directos o indirectos, no haría sentido dicha restricción (hasta las sociedades que cotizan en Bolsa deben informar quienes son sus accionistas principales).

En razón de ello las restricciones detalladas precedentemente solo deberían considerarse en relación a la sociedad titular de la licencia SCA y no para sus accionistas directos o indirectos.

Esta interpretación armónica y razonable ha sido confirmada por la Procuración del Tesoro de la Nación en su dictamen Nro. 10 de fecha 16 de enero de 2013 (DirectTV).

IV. Conclusión.

En base a los puntos detallados precedentemente vemos que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Argentina Digital se ha superado el último escollo que quedaba para que las empresas de servicios de comunicaciones puedan acceder a licencias de SCA. Para ello deberán obtener las licencias correspondientes ante el AFSCA presentando la documentación pertinente para cada una de ellas ante dicho organismo.