1) El Covid-19 y la insolvencia

La crisis originada por la enfermedad infecciosa causada por el virus SARS-Cov-2, denominada “Covid-19”, declarada pandemia por la Organización Mundial de la Salud en fecha 11 de marzo de 2020, fue considerada una causa innegable para declarar la emergencia sanitaria en casi todos los países. En particular, en el nuestro, ha dado lugar a una serie de decretos presidenciales que paralizaron por completo la actividad económica y social casi en su totalidad.

Esta pública y notoria situación de fuerza mayor que afectó al mundo en su totalidad, implicó paralizar cualquier tipo de actividad en el giro comercial, lo que ciertamente provocó un importante menoscabo en el desarrollo del negocio de miles de grandes, medianas y pequeñas empresas, como así también de comerciantes particulares.

Sabemos también que en los próximos meses será inevitable que nos golpeen los efectos de la recesión global, y de las modificaciones en las prácticas de intercambio comercial global, incrementando necesariamente el número de compañías y comercios que se enfrentarán a una falta de liquidez en el corto y mediano plazo. Desde aquí, que el panorama futuro tampoco resulta alentador y la urgencia por obtener los beneficios de amparo concursal resulta evidente.

Todo esto, nos ha llevado a pensar en la imperiosa necesidad de que se adopten, a la mayor brevedad posible, medidas especiales respecto de los procesos concursales disponibles con el fin, primero, de atender las situaciones de insolvencia y la imposibilidad real que tienen hoy la mayoría de las empresas de afrontar las obligaciones pendientes y, segundo, que se busque reactivar el giro comercial y reordenar los pasivos habidos.

En este sentido, se requiere con urgencia que se dicten leyes concursales de emergencia con el fin de mitigar los efectos producidos por la emergencia social y económica, especialmente en regiones como Latinoamérica que sufrirá con particular rigor los efectos de la pandemia global.

Es innegable que aún nos queda un largo camino por recorrer hasta que la economía general se normalice y, en particular, se restablezca el giro comercial. Entendemos que el énfasis de la legislación concursal de emergencia deberá estar puesto en la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos adicionales de reestructuración de pasivos y de liquidación judicial de las empresas, de manera que se logre retornar rápidamente los activos al mercado de forma rápida, ordenada, eficiente y económica.

2) El ejemplo colombiano

A la fecha, Colombia ha sido junto con Perú, los únicos países de Latinoamérica que han dictado leyes de emergencia en materia concursal y de insolvencia asociadas a la actual crisis sanitaria, llevando la delantera regional en una situación preocupante que afecta a todos los países de la región y que atañe a todos los operadores gubernamentales, empresarios y judiciales.

Pero Colombia se destaca particularmente pues, a falta de una reforma de emergencia, ha puesto en vigencia dos, en poco más de 45 días. Así, con fecha 15 de abril de 2020 se dictó el Decreto-Ley 560 de 2020 sobre Insolvencia, introduciendo reformas temporarias a la legislación concursal ordinaria, por el término de dos años (aunque la experiencia legislativa del vecino país en materia concursal indica que algunas modificaciones temporales quedan instaladas para siempre) y, en sucinto resumen, dividió las reformas en 4 grandes temas: (i) Negociaciones expeditas (cuyo paradigma parece haber sido seguido por Perú al incorporar –Decreto Legislativo Nº 1511 mediante- el “Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal”), (ii) Mecanismos de alivio financiero y reactivación, (iii) Beneficios tributarios y (iv) Suspensión de normas.

Pero no satisfecha la autoridad colombiana con dichas modificaciones al régimen concursal, y siempre con el norte puesto en mejorar la estructura normativa para afrontar la ola de insolvencias, dictó el Decreto Ley 772 del 3 de junio de 2020, también con modificaciones temporarias con vigencia por 2 años a partir de su fecha de expedición y cuyo cuerpo normativo hace énfasis en procesos de insolvencia en especial de las micro y pequeñas empresas cuyos activos sean inferiores o iguales a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La normativa resulta innovadora en varios aspectos que a continuación desarrollaremos brevemente, generando institutos de vanguardia para la región y que ciertamente generan enormes avances en los mecanismos de contención de crisis financieras y situaciones de insolvencias que pudieran atravesar las empresas en Latinoamérica. De hecho, con estas reformas ahora introducidas, coexisten en Colombia once (11) subprocesos concursales, entre los que el deudor podrá optar según sus propias necesidades. Esto en el claro entendimiento de que los procesos de insolvencia resultan fundamentales para sanear la economía, pues permiten la protección de empresas viables como fuentes generadoras de riqueza y de empleo, así como la protección del crédito; o –en el otro extremo- la realización ordenada de los activos de aquellas que son inviables.

3) Breve análisis de la reforma

Bajo el Título I establece el nuevo Régimen Concursal. Estas disposiciones tienen la particularidad de crear nuevos procedimientos abreviadísimos de reorganización y de liquidación simplificado, prestando especial atención a las necesidades de las micro y pequeñas empresas. Con este espíritu se hace énfasis en la resolución de conflictos a través de la conciliación, para la pronta recuperación de la empresa y el empleo, al tiempo que procura facilitar el pago a los acreedores en el caso de empresas inviables.

Establece un régimen expedito de insolvencia para las pequeñas empresas y, entendemos, que esta decisión legislativa tiene como finalidad anticiparse a la proliferación de procesos de reorganización y de liquidación judicial que deberán atender en los próximos meses, buscando brindar rápidas soluciones a las micro y pequeñas empresas.

En este mismo sentido, y buscando agilizar el trámite del proceso, se reducen sustancialmente los requisitos formales de admisión disponiendo que el cumplimiento de los recaudos documentales y contables será responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal; el Juez del Concurso (que en Colombia es un órgano administrativo, la Superintendencia de Sociedades) no realizará auditoría sobre el contenido o exactitud los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contable. No obstante, con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, o actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados con la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del proceso.

Esto ciertamente marca una notable diferencia con los recaudos normalmente exigibles en otras legislaciones comparadas de la región. Es muy interesante la premisa del sistema en análisis, en tanto pondera la responsabilidad y confianza en el deudor y una primera instancia procesal se sustenta en aquello que el deudor simplemente manifiesta.

Por otro lado, se continúa profundizando la tendencia ya existente en Colombia de adaptar los procesos judiciales a las nuevas tecnologías, aggiornando la presentación a nuevos formatos digitales (a punto tal que, a diferencia de los padecimientos en otros países de la región, la Superintendencia de Sociedades no detuvo su accionar a pesar de la crisis sanitaria). En este sentido propone como alternativa el uso de estas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial para ser implementado de manera permanente en formatos electrónicos como parte de la solicitud de admisión y la radicación electrónica.

Como medida destacada -y creemos de gran relevancia- establece mecanismos de protección del empresa y el empleo, disponiendo el levantamiento de las medidas cautelares (por ministerio de la ley) en procesos ejecutivos o de cobro coactivo.

Adicionalmente, dispone la nueva normativa que se podrán pagar, sin que se requiera autorización expresa, créditos hipotecarios siempre que tengan como objeto la construcción y venta de inmuebles, con la clara intención de proteger a los compradores de inmuebles destinados a vivienda.

Ahora bien y llegado al extremo en que sea indefectiblemente necesaria la liquidación de los bienes, la normativa diseña medidas para maximizar el valor de los bienes del deudor en el evento de una liquidación. Por ejemplo, deberá preferirse –siempre que sea posible- la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva.Si no pudiera hacerse bajo tal forma, los bienes serán liquidados en forma separada, siempre con el criterio de generación de valor.

Surge en este escenario una innovadora alternativa por la cual el liquidador puede poner a consideración de los acreedores la celebración de uno o varios contratos de fiducia para la transferencia total o parcial de los bienes y adjudicación como pago con derechos fiduciarios.

El proceso recientemente instituido es el siguiente: El Juez de Concurso dará traslado de la propuesta y el contrato por el término de cinco (5) días. Esta propuesta deberá ser aprobada por la mayoría de los acreedores con vocación de pago. En caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota positivamente la propuesta. El contrato de fiducia y sus cláusulas no son de responsabilidad del Juez del Concurso, sin embargo, por solicitud de cualquier acreedor, éste podrá, antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas que no correspondan a la finalidad de adjudicación como mecanismo de pago y la administración razonable de los activos, o aprobarlo sujeto a la realización de los ajustes que considere necesarios. Para estos efectos, el precio de base no será inferior al setenta por ciento (70%) del avalúo y, de no lograrse la venta, el precio base para un segundo remate será el cincuenta por ciento (50%) del avalúo.

Por otro lado, y bajo el Título II “Procesos de reorganización abreviado y proceso de liquidación judicial Simplificado” se diseña un trámite abreviadísimo, -Fast Track- que le permite al deudor una alternativa de reorganización de sus pasivos, sin agotar la reorganización concursal clásica colombiana, que dura 20 meses en promedio. Este proceso está planificado para tener una duración de 3 meses y puede tramitarse en simultáneo a aquel esquema clásico.

Se propone que la calificación y graduación de créditos se efectúe en una reunión de conciliación de las objeciones. Aparece entonces la figura del promotor quien tiene la facultad de presentar el proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto.

Ahora bien, y ante la posibilidad de trámite simultáneo se establece que el deudor deberá acreditar, ante el Juez del Concurso, el cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto de inicio del proceso de reorganización abreviado.

Es una nueva oportunidad para que el deudor, con colaboración del promotor su hubiese sido nombrado, elabore del plan de negocios y la propuesta de acuerdo de reorganización, todo ello deberá estar sustentado –desde luego- con un flujo de caja proyectado. El proceso resumidamente sería el siguiente:

• El plazo para que los acreedores presenten sus créditos al liquidador será de diez (10) días contados desde la fecha del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial
• quince (15) días contados desde el vencimiento del término para presentar créditos el liquidador remitirá el proyecto de calificación y graduación de créditos
• del proyecto de calificación y graduación de créditos y del inventario de bienes presentado con la base contable del valor neto de liquidación, se correrá traslado por cinco (5) días.
• Los acreedores podrán objetar el valor neto de liquidación asignado a los bienes presentando un avalúo. se correrá traslado de las mismas por tres (3) días
• el Juez del Concurso resolverá mediante auto escrito o en audiencia, a su discreción, aprobando la calificación y graduación de créditos y el inventario.
• Finalmente correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico.
• Vencido el periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el liquidador presentará un proyecto de adjudicación
• Dentro de los veinte (20) siguientes a la firmeza de la adjudicación, el liquidador realizará la entrega de los bienes.

Finalmente, la normativa en análisis ofrece, en uno de sus últimos capítulos, beneficios tributarios, estableciéndose que, hasta el 31 de diciembre de 2021, las quitas de capital, multas, sanciones o intereses que hagan los acreedores con sus deudores, como parte de cualquier acuerdo de reorganización empresarial, serán consideradas para los deudores como ganancia ocasional para los años 2020 y 2021, las cuales podrán compensar con las pérdidas ordinarias u ocasionales.

4) Conclusión

Tal como anticipábamos, entendemos que la normativa de Emergencia en materia concursal dictada en Colombia, ofrece múltiples beneficios, y debería ser tenida como modélica para otros países de la región.

Del análisis efectuado entendemos que sus disposiciones tienden –sin duda- a la efectivización de un proceso de reorganización abreviado y un proceso de liquidación simplificado, cobrando importancia que se atiendan las necesidades de las micro y pequeñas empresas.

Hacemos votos por que estos nuevos institutos incorporados en las recientes reformas colombianas, como así también en la de Perú, no sean perdidas de vista por el resto de los países de la región ya que -insistimos- resulta necesario, posible y justo dictar normas de emergencia concursal que eviten mayores daños a los sistemas productivos nacionales y alivien la necesidad urgente de las empresas (especialmente las PyMEs) y personas humanas.