Ante la consulta de un cliente extranjero que pretende que una sociedad extranjera sea accionista o cuotapartista de una sociedad argentina (sea porque habrá de constituir una nueva sociedad o porque habrá de adquirir participación en una ya existente), es habitual encontrarnos con miembros de Estudios designados como representante legal en los términos del Art. 123 LGS (comúnmente llamado “Representante del 123”).

El Art. 123 de la Ley General de Sociedades (“LGS”) prevé que toda sociedad extranjera que pretenda ser accionista o cuotapartista de una sociedad argentina, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio respectivo y, entre otras cosas, para ello, deberá designar un representante legal en el país.

Los miembros de Estudios suelen ocupar estos roles pues se trata de personas físicas, locales, expertos en el tema, que ya poseen CUIT y Clave Fiscal y que se exponen, en principio, a un riesgo que, si bien en la teoría es asimilable al de los administradores de la sociedad, en la práctica resulta relativamente bajo, atento la falta de realización de actividades comerciales de la sociedad extranjera en el país (pues la misma, en cuanto inscripta en los términos del Art. 123 LGS, limita su actividad, básicamente, a ser accionista o cuotapartista de una sociedad argentina).

Como veremos seguidamente, la responsabilidad que conlleva esta designación  -limitada, en la práctica, a supuestos muy específicos como, por ejemplo, a aquella de carácter administrativo frente a la Inspección General de Justicia (“IGJ”)-(1) parece haberse visto extendida al ámbito tributario, a raíz de lo dispuesto en el Art. 63 de la Ley 27.430 de Reforma Tributaria promulgada el pasado 29 de diciembre de 2017.

La Reforma Tributaria y el “Representante del 123”.

La Reforma Tributaria incorpora un novedoso cambio en las reglas de juego en torno a la responsabilidad tributaria del Representante del 123, pues, de acuerdo con lo indicado en su Art. 63, el cual incorpora, a continuación del Art. 90 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (T.O. 1997 y modif.) (“LIG”), el Capítulo II del Título IV, denominado “Impuesto Cedular”, se ha puesto en cabeza de dichos representantes legales de sociedades extranjeras, el ingreso del impuesto por el resultado de la venta de acciones y participaciones, en los casos en que comprador y vendedor no sean residentes en el país.

Para aportar algo de contexto, cabe recordar que mediante la Ley 26.893, publicada en el Boletín Oficial el 23 de septiembre de 2013, reglamentada por el Decreto 2334, se modificó la LIG, pasando a estar gravados -a una alícuota exclusiva del 15%- los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta, o disposición de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, en tanto no coticen en bolsas o mercados de valores y/o que no tengan autorización de oferta pública, obtenidos por (i) personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país, y (ii) por beneficiarios del exterior, sean estos personas físicas o jurídicas.

En otras palabras, a partir del 23 de septiembre de 2013, la utilidad en la venta de acciones y otros valores que no coticen en bolsas o mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) obtenida por personas físicas o sucesiones indivisas locales, o por cualquier extranjero, se encuentra gravada por el criterio de lo percibido, a una alícuota del 15% de dicha utilidad.

Ahora bien, en lo que refiere al ingreso del impuesto para el caso de los beneficiarios del exterior, existen dos supuestos verificables en la realidad:

• Vendedor extranjero y comprador local: El ingreso del impuesto se encuentra a cargo del Comprador Local, a través del mecanismo previsto en la Resolución General (AFIP) 739 del año 1999;
• Vendedor extranjero y comprador extranjero: La Ley 26.893 dispuso, en forma novedosa, en aquél entonces, que “el ingreso del impuesto se encontraría a cargo del comprador”. Esto no implicaba la creación de un agente de retención, ni un responsable sustituto, sino, simplemente, la indicación de que era dicha parte la que debía ingresar el impuesto. Esta norma permaneció sin reglamentación alguna hasta julio de 2017 cuando se dictó la Resolución General (AFIP) 4094-E, correctamente suspendida al día siguiente (conforme dijéramos en su momento en http://www.abogados.com.ar/una-oportuna-suspension-comentarios-a-raiz-de-la-resolucion-general-4095-e/20133) a través de la Resolución General (AFIP) 4095-E.

Sobre este segundo supuesto es que la norma que comentamos vendrá a hacer referencia, incorporando al Representante del 123 como nuevo sujeto “a cargo del ingreso del impuesto” por su representado.

Aclarado el contexto, el mencionado Artículo…(iv) del Capítulo denominado “Impuesto Cedular” de la Reforma Tributaria que aquí se comenta, trata en forma específica los resultados obtenidos como consecuencia de éstas operaciones, ampliando, incluso, el universo que las compone -pues siguiendo la re-definición efectuada por la Reforma artículos antes, se incluyen, entre otros, a las cuotapartes de fondos comunes de inversión, certificados de participación de fideicomisos financieros y hasta las monedas digitales- (en adelante las “Operaciones”), indicando cómo es que quedará alcanzada cada una de ellas y cuál será la alícuota aplicable; la que va del 5% al 15%.

Y si bien en su inicio la norma refiere a la “ganancia neta de fuente argentina de las personas humanas y sucesiones indivisas”, luego de indicar cómo habrá de determinarse la ganancia bruta por la enajenación, su aplicación se hace extensiva al supuesto en que “el sujeto enajenante revista la condición de beneficiario del exterior, que no residan en y los fondos invertidos no provengan de jurisdicciones no cooperantes”.

Por ende, al igual que lo determinaba la Ley 26.893, este impuesto cedular también recaerá sobre las ganancias obtenidas por beneficiarios del exterior en el marco de estas Operaciones, sin distinguir si se trata de personas físicas o jurídicas (de hecho, la Reforma Tributaria refiere en su Art. 2º a “cualquiera sea el sujeto que las obtenga”); destacando que en la nueva norma parece seguir vigente la aplicación las disposiciones del Art. 93 inc. h) y 2do párrafo, referidas a la posibilidad de optar, para el cálculo de la base imponible, entre una ganancia neta presumida del 90% o bien (a opción del contribuyente) sobre la ganancia neta; ahora, con la aclaración de cómo debe determinarse la ganancia bruta con la que se inicia el cálculo.

Repasando la cuestión, más allá de la ampliación del objeto y de la determinación de alícuotas específicas por caso, no parece haber hasta aquí una modificación sustancial con lo previsto por la Ley 26.893, sino, más bien, una mayor especificación, tanto técnica como jurídica, con respecto a la redacción anterior.

En relación con las personas jurídicas del exterior, impacta en forma puntual, tal como adelantáramos, el último párrafo de este Artículo…(iv) bajo análisis:

“En los supuestos en que el sujeto adquirente no sea residente en el país, el impuesto deberá ser ingresado por el beneficiario del exterior a través de su representante legal domiciliado en el país”.

De este modo, cuando una sociedad extranjera accionista o cuotapartista de una sociedad local decida desprenderse, en todo o parte, de su participación en la sociedad local, deberá ser el Representante del 123 quien deberá velar por la liquidación e ingreso en tiempo y forma del impuesto a las ganancias que recaiga sobre el resultado de dicha operación.

Debemos destacar que el Representante del 123 puede no participar en la operación de venta y sólo tome conocimiento de ella indirectamente; o bien que, aun habiendo tomado conocimiento de la operación, éste desconozca el monto de la misma o, lo que es todavía peor, aun conociendo el monto, no conozca el resultado gravado (renta) que la operación le genera al beneficiario del exterior (por ejemplo, porque sólo aquél y no el representante legal en el país, conoce la ganancia bruta, los gastos realizados en el país necesarios para su obtención, mantenimiento y conservación, las deducciones aplicables, etc.).

Esta disposición viene entonces a cambiar las reglas de juego en torno a la responsabilidad tributaria del Representante del 123, como mecanismo coactivo para efectivizar el ingreso del tributo pues, como dijéramos, si bien estaba previsto que, en los casos en que el vendedor fuera un beneficiario del exterior y el comprador un sujeto local, el ingreso del impuesto estaría a cargo de este último -lo que conlleva una responsabilidad y, por ende, la posibilidad de que el Fisco le reclamase a éste el tributo eventualmente omitido-; ocurría que, cuando ambos sujetos son extranjeros, amén de no estar previsto cómo habría de ingresarse el impuesto (pues la RG 4094-E aún se encuentra suspendida), tampoco existía, para el Fisco, una forma de coaccionar para el pago del mismo en caso de omisión. El Fisco carece de facultades coercitivas efectivas respecto de beneficiarios del exterior (máxime cuando dejan de poseer activos en el país) y la alternativa de hacer cargar a la sociedad local con dicha responsabilidad (como ocurre con el Impuesto a los Bienes Personales-Acciones y Participaciones) es considerada un dislate pues implicaría transformarla en sujeto incidido de un impuesto por una ganancia que, amén de resultarle totalmente ajena, difícilmente pueda recuperar de su ex-accionista o ex-cuotapartista.

Cabe preguntarse si el Fisco habrá o no de ejercer su poder de coerción con respecto al Representante del 123 y, en su caso, cómo habrá de hacerlo, toda vez que dicho sujeto, de acuerdo con lo previsto en la Reforma Tributaria, no se encuentra incluido dentro de los responsables por deuda ajena que prevé la LIG; lo que parece descartar su solidaridad, incluso en forma subsidiaria o sustituta; mas ello no puede asegurar que por vía reglamentaria se lo consigne como algún tipo de agente. Habrá que esperar sin dudas.

Si la finalidad de la norma no es más que indicar que el Representante del 123 será quien deberá ingresar el impuesto por el beneficiario del exterior, en el sentido de que deberá ser éste representante quien prepare y presente la declaración jurada y, a su vez, pague el impuesto con los bienes que el beneficiario del exterior ponga a su disposición, creemos positiva la innovación; más ello dejaría de ser así en caso que se impusiera una carga o responsabilidad que superase tal supuesto, en función de los motivos ya indicados.

Así entonces, si bien resulta evidente que con esta disposición se pretende suplir la falencia de la Ley 26.893 muy criticada por la doctrina (pues desde agosto de 2013 que ha quedado un vacío en la norma en torno a quién debe ingresar el impuesto y cómo debe hacerlo), parece difícil creer que la novedosa incorporación del Representante del 123 como “sujeto a cargo del ingreso del impuesto” no traerá aparejada ninguna otra responsabilidad en cabeza de éste y, con ello, algún tipo de sanción en caso de incumplimiento.