Rodolfo G. Papa*

El aproximarnos a un concepto tradicionalmente desarrollado por el mundo legal anglosajón, como es el de la “debida diligencia” o “due diligence”, entendido como…”una medida de prudencia, actividad o asiduidad, como debe esperarse de, y es comúnmente ejercida por, un hombre razonable y prudente bajo las circunstancias particulares, no medida bajo un estándar absoluto, sino dependiendo de los hechos relativos del caso en particular…” (Black´s Law Dictionary. Sexta Edición. West. 1993. Página 457. Traducción libre),conduce a los abogados corporativos a enfrentar el desafío consistente en cómo adecuar su alcance a las previsiones de nuestro derecho positivo.
 

La observancia de una labor de due diligence, como parte del iter orientado a la formación del consentimiento contractual en aquellas operaciones que tengan como objeto la transferencia de un “paquete accionario de control”, la que si bien no posee un marco normativo específico que la regule, no puede dejar de calificarse como necesaria e indispensable, ya que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, se subsume de una serie de parámetros atributivos de responsabilidad civil, tales como “las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación”; “el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas”; “el obrar con cuidado y previsión”; y, “la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”, entre los más notorios.    
 

Es importante destacar que este tipo de labores, cuyo propósito principal reside en la identificación anticipada de todos aquellos riesgos patrimoniales (detección de la existencia de pasivos sociales de distinta materia y grado de exigibilidad, particularmente, aquellos denominados como “ocultos”), y también, regulatorios (en especial, la potencial aplicación de la legislación en materia de “defensa de la competencia”), que impacten adversamente en la concertación de una transacción con estas particularidades, ha sido admitida como válida por nuestros usos y costumbres mercantiles, y más recientemente, por la jurisprudencia del tribunal mercantil de la Capital Federal (CNCOM. Sala D. “Vicente Norberto Carlos José y otro c/ Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A”. Dictado el 28/10/2010).
 

Es indudable que en el desarrollo de un due diligence, en el contexto que describimos, confluyen dos fuerzas antagónicas, lideradas por cada una de las partes contratantes.

Desde la protección del interés del vendedor, debería cumplir con el deber de proveer información relevante tanto respecto a su situación jurídica como accionista o socio controlante, como sobre el estado patrimonial de la compañía target.
 

En contraposición, el posible adquirente debería adoptar una serie de medidas de investigación y cuidado, a los fines de “conocer lo que adquiere”, principio identificado en la práctica del Common Law, como “caveat emptor”. 
 

Otro aspecto que merece ser destacado en lo que respecta a la extensión del término due diligence, y su aplicación por parte de abogados, es el que su significado no puede ser equiparado con el de una “auditoría de estados contables”, esta última, de exclusivo tratamiento por las normas atinentes a la regulación de la profesión contable, teniendo en cuenta que dicha tarea se basa en que el contador responsable de su realización, deberá reunir los elementos necesarios para emitir una opinión o abstenerse de ella.
 

Una característica distintiva que exhibe todo due diligence, en nuestro ordenamiento jurídico, es el de su flexibilidad, atendiendo a que su alcance deberá adecuarse a las circunstancias del caso concreto, comprendiendo tanto a la compañía target, como a las peculiaridades de la transacción proyectada, y siguiendo –de manera adicional- dos grandes variables estructurales, como son, el nivel de divulgación de información que se comprometa a proveer el vendedor, en su posición de accionista o socio controlante, y lo que se haya pactado con el cliente que contrató los servicios profesionales externos, para la consumación de tal labor. 
 

A la implementación de un due diligence le precederá –habitualmente- la celebración de un documento de características no vinculantes, como principio general, conocido como “carta de intención”, el cual, además de reglamentar bajo cuáles modalidades aquella labor deberá ser llevada a cabo antes de su inicio, tendrá que regular contractualmente la “confidencialidad” en la utilización de toda aquella información y documentación especialmente “sensible”, que el vendedor y su equipo de trabajo provea al posible comprador, con motivo de las negociaciones entabladas, atendiendo a que dicha información no podrá ser direccionada por este último con otro fin que no sea la concertación del negocio.
 

Tampoco podemos dejar de resaltar que la implementación de un trabajo de due diligence, como parte de la dinámica del iter orientado a la adquisición del control accionario, deberá ser el resultado de una labor conjunta, desplegada por un equipo de abogados y contadores, que hayan sido contratados por el posible adquirente con tal propósito, y el cual habitualmente se concentra en una investigación sobre el patrimonio de la compañía target de la transacción (la cual adopta el tipo societario de sociedad anónima, o bien, de responsabilidad limitada), sustentada en un “trípode”, que abarca su posicionamiento como sujeto de derecho, contribuyente y ente contable, respectivamente.

*Profesor en la Universidad Austral; Universidad del Cema (Ucema); y Universidad de San Andrés. Autor del libro “Due Diligence para abogados y contadores”