El pasado 16 de noviembre de 2023, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”) dictó su Sentencia N°187/2023, mediante la cual resolvió rechazar el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) por supuesta colusión entre empresas proveedoras de helicópteros para prevención y combate de incendios forestales en ciertas licitaciones convocadas por la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”).

Este caso resulta de interés, entre otros aspectos, pues se trata de la primera vez en 12 años que el TDLC rechaza un requerimiento de la FNE por conductas colusorias[1]. En concreto, el TDLC resolvió acoger las excepciones de prescripción extintiva opuestas por todas las requeridas. A la fecha, el caso se encuentra pendiente de revisión por parte de la Corte Suprema.

1. Antecedentes del caso

La investigación que dio origen al requerimiento de la FNE comenzó en septiembre del año 2017, como una arista de otra investigación que derivó en un requerimiento de la FNE presentado en julio de 2018 ante el TDLC, por colusión en el mercado de combate y extinción de incendios forestales mediante aviones cisterna.

Como antecedente relevante, con fecha 20 de marzo de 2020, la FNE dedujo un requerimiento ante el TDLC en contra de las empresas Calquín Helicopters SpA (“Calquín”), Inaer Helicopter Chile S.A. (“Inaer”), y Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA (“Faasa”), así como en contra de las personas naturales Ricardo Pacheco Campusano (ejecutivo relevante de Faasa) y Rodrigo Lizasoaín Videla (ejecutivo relevante de Calquín, y previamente de Inaer). Dicho procedimiento se tramitó bajo el rol C-393-2020.

La FNE imputó a las requeridas haber infringido el artículo 3 inciso 1° y 2° letra a) del Decreto Ley N°211 (“DL 211”), al acordar la afectación del resultado de diversos procesos de licitación en el mercado de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros. La FNE imputó la existencia de dos acuerdos colusorios, a saber:

a) Acuerdo entre Inaer y Faasa consistente en afectar el resultado de procesos de licitación públicos y privados en el mercado nacional de procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, entre los años 2006 y 2013 (“Primer Acuerdo”); y

b) Acuerdo entre Calquín y Faasa consistente en afectar el resultado de dos procesos de licitación convocados por la CONAF durante el año 2014 para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017 (“Segundo Acuerdo”).

Sin embargo, en julio del año 2020, el TDLC acogió la excepción dilatoria de corrección del procedimiento por infracción del artículo 18 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”)[2] opuesta por las requeridas, al estimar que el requerimiento se fundó en dos acciones distintas sin existir elementos de conexión suficientes entre éstas, infringiendo las reglas del litisconsorcio pasivo voluntario[3].

Como consecuencia de lo anterior, por un lado, la FNE subsanó su requerimiento original, manteniendo su acción únicamente en lo relativo al Primer Acuerdo, excluyendo por tanto las menciones relativas al Acuerdo Segundo y a Calquín. Es relevante señalar que, el pasado 14 de agosto de 2023, el TDLC dictó su Sentencia N°185/2023, mediante la cual acogió el requerimiento de la FNE y condenó a Inaer, Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín. Dicho fallo también se encuentra pendiente de revisión por parte de la Corte Suprema.

Por otro lado, con fecha 19 de agosto de 2020, la FNE dedujo un nuevo requerimiento en contra de Calquín, Faasa, y los ejecutivos antes mencionados, correspondiente al Segundo Acuerdo, el que se tramitó bajo el rol C-403-2020 y que dio origen a la Sentencia N°187/2023 objeto del presente análisis.

2. El requerimiento de la FNE

Según la FNE, Calquín y Faasa habrían celebrado y ejecutado un acuerdo consistente en afectar el resultado del proceso de contratación convocado por la CONAF durante el año 2014 para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017, en las regiones V a X, XII, y Metropolitana, el que se desarrolló en dos procesos de licitación consecutivos.

Asimismo, el requerimiento imputó la participación de los ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, quienes habrían permitido la coordinación necesaria entre las dos empresas requeridas para celebrar el acuerdo, interviniendo además en la ejecución de los actos necesarios para su materialización.

Lo anterior infringiría el artículo 3 inciso 1° y 2° letra a) del DL 211, en su versión vigente previo a la reforma de la Ley N°20.945 de 2016[4], que introdujo la denominada “regla per se”. En virtud de esta regla, en casos de carteles duros, para sancionar no se requiere de efectos en el mercado. Estos corresponden a los acuerdos horizontales que tengan por objeto “fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación”.

Respecto de los hechos, el requerimiento detalla que en el año 2014 la CONAF convocó a un proceso de licitación para la prestación de los servicios (“Primera Licitación”). Las bases de la licitación permitían a los oferentes postular un mismo helicóptero a más de una base, las cuales se adjudicarían conforme a un orden de prioridad predefinido por el licitante. Sin embargo, no hubo traslape alguno en las postulaciones de las empresas requeridas. Según la FNE, lo anterior daría cuenta de la estrategia común seguida por ambas empresas.

El mecanismo de ponderación de las ofertas económicas generó que ciertas regiones fueran declaradas desiertas por motivos presupuestarios. Como consecuencia, la CONAF convocó a una segunda licitación para adjudicar el servicio en ellas, esta vez corrigiendo el diseño de las bases iniciales a efectos de incentivar la recepción de mejores ofertas económicas (“Segunda Licitación”). Nuevamente las ofertas presentadas por Faasa y Calquín no se superpusieron entre sí.

Para acreditar la conducta imputada, la FNE fundó su requerimiento en diversos medios de prueba obtenidos en su investigación, en cuyo contexto llevó a cabo medidas intrusivas de entrada, registro e incautación en mayo de 2017 en las dependencias de Faasa y en agosto de 2018 en las dependencias de Calquín.

Dentro de los elementos probatorios recabados se incluyeron correos electrónicos que darían cuenta de la coordinación y pruebas que acreditarían múltiples contactos entre ejecutivos de ambas empresas sostenidos entre la fecha de apertura y cierre de presentación de ofertas.

En cuanto al mercado en cuestión, la FNE indicó que durante la temporada 2014-2015 Faasa y Calquín tuvieron conjuntamente una cuota de mercado superior al 60% de las contrataciones planificadas. Esto, sumado a ciertas barreras a la entrada, confirió a las empresas requeridas el poder de mercado necesario para que sus respectivos acuerdos tuvieran la aptitud de distorsionar el proceso competitivo.

En lo relativo a la gravedad de la conducta y la sanción solicitada, en su acusación, la FNE señaló que “la conducta de las requeridas ha afectado una actividad que puede poner en riesgo la vida de las personas y es particularmente relevante para el cuidado medioambiental y la preservación del patrimonio forestal de nuestro país”.

Debido a lo anterior, la FNE solicitó al TDLC imponer multas ascendentes a 1.100 Unidades Tributarias Anuales (“UTA”) para Calquín (aprox. USD 850.000), 800 UTA para Faasa (aprox. USD 615.000), 85 UTA para Ricardo Pacheco (aprox. USD 65.000) y 90 UTA para Rodrigo Lizasoaín (aprox. USD 70.000). Asimismo, la FNE pidió al TDLC declarar la responsabilidad solidaria de los ejecutivos en el pago de las multas de sus respectivas empresas.

3. Defensas de las requeridas

3.1. Faasa. Según Faasa, existirían razones técnicas que explican la presentación de sus ofertas a solo algunas de las bases, vinculadas a las exigencias específicas de las bases de licitación.

En lo relativo al mercado relevante, señaló que la Primera Licitación y la Segunda Licitación constituirían mercados distintos, que deben ser probados y fallados de manera independiente, especialmente considerando los distintos criterios de evaluación de cada una de ellas.

Asimismo, argumentó que no concurrirían los supuestos necesarios para configurar un acuerdo colusorio, pues el DL 211, al momento de los hechos exigía como elemento del tipo la aptitud objetiva del acuerdo para producir algún efecto contrario a la competencia, y que confiera a sus partícipes poder de mercado. A este respecto, sostuvo que no existieron resultados anticompetitivos, pues la estrategia imputada habría tenido un rotundo fracaso, dado que ninguna de las requeridas resultó adjudicataria en la Primera Licitación y, en la Segunda Licitación, solo se adjudicaron una base cada una.

Finalmente, opuso excepción de prescripción extintiva, señalando que la fecha de cese de los efectos del acuerdo en el mercado (que da inicio al plazo de cinco años de prescripción de la acción) estaría determinada por la fecha de cierre de recepción de ofertas, que corresponde al 24 de septiembre y 17 de noviembre de 2014 para la Primera y Segunda Licitación, respectivamente. En consecuencia, en ambos casos la acción se encontraría prescrita.

3.2. Calquín. Calquín argumentó de forma similar a Faasa y opuso también excepción de prescripción extintiva de la acción, agregando que su entrada al mercado habría sido recién en el año 2014, siendo un actor nuevo en la industria a la época de los hechos imputados.

3.3. Ricardo Pacheco. Pacheco sostuvo que durante su tiempo en Faasa careció de poderes de representación y que las decisiones al interior de la empresa dependían de sus superiores jerárquicos.

En cuanto a la multa solicitada, argumentó que infringiría el principio de non bis in idem y el principio de proporcionalidad, debiendo considerarse la capacidad económica del infractor. Finalmente, opuso excepción de prescripción extintiva en forma similar a las empresas requeridas.

3.4. Rodrigo Lizasoaín. Alegó que no existieron propósitos ilícitos en las comunicaciones con su competencia, ni intenciones de asignarse mercados, sino que el actuar de Calquín siguió una estrategia interna para posicionar sus helicópteros en zonas geográficas rentables.

En forma similar a las demás requeridas, opuso excepción de prescripción extintiva, agregando que, debido a que desde mediados de 2015 la matriz de Faasa adquirió a Calquín, dejaron de ser competidoras, por lo que no es posible configurar un cartel a partir de tal fecha.

Finalmente, en subsidio, alegó la improcedencia de imponer su responsabilidad solidaria en el pago de la multa imputada a Calquín, puesto que se estaría vulnerando el principio de non bis in idem e infracción al principio de proporcionalidad de la multa solicitada por la FNE, en atención a su capacidad económica.

4. La Sentencia del TDLC

El fallo concluyó que la Primera y Segunda Licitación fueron dos procesos de licitación independientes, ya que la Segunda Licitación era imposible de predecir al momento en que se convocó y se desarrolló la Primera Licitación. En este escenario, el TDLC sostuvo que debía determinarse si la prueba rendida permite acreditar la existencia de un acuerdo colusorio en los términos planteados por la FNE con el objeto de afectar los dos procesos de licitación.

En particular respecto a la valoración de la prueba, el TDLC concluyó que:

a) Las requeridas celebraron y ejecutaron un acuerdo colusorio para afectar la Primera Licitación;

b) El acuerdo colusorio no logró afectar el resultado de la Primera Licitación como las requeridas esperaban, debido a factores exógenos a su voluntad. Ello no afectó la antijuridicidad del acuerdo colusorio, pues tuvo la aptitud de afectar un proceso de licitación. Sin embargo, esto tiene relevancia para el cómputo del plazo de prescripción, que depende de los efectos que produce la conducta en el mercado; y

c) La FNE no logró aportar prueba alguna sobre comunicaciones o contactos entre las requeridas que den cuenta de una coordinación para afrontar la Segunda Licitación, lo que impide tener por acreditado la continuación del acuerdo colusorio en este segundo proceso.

En cuanto a las excepciones de prescripción extintiva opuestas por las requeridas, el análisis del TDLC se centró en determinar el momento en que cesaron los efectos de la infracción, en línea con lo dispuesto por el artículo 20 del DL 211.

En primer lugar, el TDLC concluyó que la prescripción se interrumpió con fecha 19 de agosto de 2020, fecha de presentación del requerimiento[5].

En segundo lugar, en cuanto a la cesación de los efectos de la conducta propiamente tal, y en relación con las bases de operación que fueron declaradas desiertas (regiones Metropolitana y Maule), el TDLC concluyó que los efectos del mercado se extinguen en el momento en que las bases vuelven a ser licitadas en condiciones competitivas que, en el escenario más conservador, correspondería al 10 de diciembre de 2014, fecha de adjudicación de la Segunda Licitación. Según el TDLC, dicho criterio sería el aplicable en casos como el presente, en que el acuerdo colusorio se haya implementado en los términos pactados. Así, el fallo descartó el criterio alegado por las requeridas, quienes argumentaron que, para computar el plazo de prescripción, debe atenderse a la fecha del cierre de las ofertas de cada una de las licitaciones. Lo anterior, por cuanto el TDLC estimó que este último criterio sería aplicable en casos en que un acuerdo colusorio celebrado no se haya ejecutado en los términos convenidos originalmente.

Respecto de las bases de operación que fueron adjudicadas a otro proponente, el TDLC determinó que los efectos del acuerdo se extendieron hasta el plazo de presentación de las ofertas, esto es, hasta el 24 de septiembre de 2014.

En consecuencia, dado que el requerimiento fue presentado por la FNE más de cinco años después de las fechas indicadas, el TDLC resolvió acoger las excepciones de prescripción extintivas opuestas por las cuatro requeridas, rechazando así el requerimiento interpuesto por la FNE, sin costas.

La decisión fue acordada en forma unánime por los Ministros titulares Nicolás Rojas (Presidente), Daniela Gorab (Ministra redactora), Ricardo Paredes y Jaime Barahona, aunque con voto de prevención del Ministro Paredes, quien concurrió al rechazo del requerimiento y a los argumentos deducidos en la sentencia respecto del análisis de la Segunda Licitación. Sin embargo, respecto de la Primera Licitación, consideró que la FNE no logró acreditar de forma clara y convincente que las requeridas hubieran afectado el proceso licitatorio, sino que la evidencia daría cuenta únicamente de un conjunto de elementos indiciarios.

5. Recurso de reclamación de la FNE

Posteriormente y dentro de plazo, la FNE interpuso un recurso de reclamación en contra del fallo del TDLC que desestimó su requerimiento, solicitando a la Corte Suprema su revocación en los términos de su requerimiento.

En su recurso, la FNE insiste en que el acuerdo colusorio afectó tanto la Primera como la Segunda Licitación, señalando que éstas deben analizarse a lo menos como procesos complementarios, y no independientes, de lo contrario, se impide efectuar un análisis de la prueba de forma global, limitando su examen. Según la FNE, sería imposible desconectar toda la evidencia que da cuenta de una estrategia conjunta desplegada por las requeridas y no aplicarla a la Segunda Licitación.

A la fecha, dicho recurso se encuentra pendiente de revisión por parte de la Corte Suprema.